ДАЛЬНЕВОСТОЧНОЕ ТЕРРИТОРИАЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ
МИНИСТЕРСТВА ПО АНТИМОНОПОЛЬНОЙ ПОЛИТИКЕ И ПОДДЕРЖКЕ
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА РОССИИ
ИНФОРМАЦИЯ
от 12 апреля 2001 года
Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике
и поддержке предпринимательства в процессе осуществления
государственного контроля соблюдения законодательства Российской
Федерации о рекламе накопило большой опыт практического применения
рекламного законодательства. Анализ практики рассмотрения
нарушений рекламного законодательства участниками рекламного рынка
позволил подготовить МАП России практический комментарий
Федерального закона "О рекламе", который, несомненно, будет
полезен широкому кругу предпринимателей, осуществляющих свою
деятельность в рекламном деле.
Заместитель руководителя
территориального управления
Т.Ф.Бурмагина
ПРАКТИЧЕСКИЙ КОММЕНТАРИЙ
ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
"О РЕКЛАМЕ"
Практический комментарий Федерального закона "О рекламе"
подготовлен сотрудниками МАП России Пузыревским С.А.,
Белоусовой Е.Г., Василенковой И.И., Давыдовой А.С., Кобзарь С.Н.,
Коковихиным Ю.В., Кузнецовой О.Б. под руководством первого
заместителя министра Российской Федерации по антимонопольной
политике и поддержке предпринимательства Фонаревой Н.Е.
Введение
Переход российской экономики от административно - командного
управления к рыночным отношениям, начавшийся в начале 90-х годов,
выявил значительное количество проблем, требующих разрешения в
рамках формирования новой государственности Российской Федерации.
Одной из наиболее масштабных проблем для России является проблема
формирования цивилизованного рынка, основанного на плюрализме форм
собственности, свободе предпринимательской деятельности,
добросовестной конкуренции.
Нормальное развитие рыночных отношений, конкуренции невозможно
без рекламы как важнейшего способа продвижения на рынке товаров,
работ и услуг.
В новых экономических условиях государство, предоставляя
хозяйствующим субъектам свободу предпринимательской деятельности,
не может дистанцироваться от правового регулирования рекламного
рынка, поскольку это чревато серьезными негативными последствиями
как для рыночных отношений, так и для общества в целом. Защита от
недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и
пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей
рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу
граждан или юридических лиц, окружающей среде, либо вред чести,
достоинству и деловой репутации указанных лиц, а также посягающей
на общественные интересы, принципы гуманности и морали - основные
цели, достижение которых преследует законодательство о рекламе.
Поэтому оно является неотъемлемой частью конкурентного права и
находится в ведении антимонопольных органов.
До середины 1995 г. законодательство Российской Федерации
достаточно фрагментарно регулировало отношения, связанные с
производством, размещением и распространением рекламы
(преимущественно в рамках административного и гражданского права).
В Основах законодательства Российской Федерации "Об охране
здоровья граждан", Законах Российской Федерации "О средствах
массовой информации", "О сертификации продукции и услуг",
"О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на
товарных рынках", Указах Президента Российской Федерации "О защите
потребителей от недобросовестной рекламы" от 10.06.94 N 1183 и
"О защите интересов инвесторов" от 11 июня 1994 г. N 1233
содержались отдельные положения, регламентирующие в зависимости от
специфики соответствующего законодательного акта те или иные
отношения, возникающие в процессе производства, размещения и
распространения рекламы. Такое регулирование носило частный,
дискретный характер, обусловленный отсутствием закона,
устанавливающего единый понятийный аппарат и единую
(консолидированную) систему регулирования правоотношений,
складывающихся в сфере рекламной деятельности.
Всей совокупности нормативных актов было явно недостаточно для
формирования единого механизма регулирования складывающегося рынка
рекламных услуг, что и послужило основной причиной принятия
Федерального закона "О рекламе", устраняющего существовавшие
пробелы в законодательстве. Федеральный закон "О рекламе" сохранил
некоторые требования к рекламной деятельности, содержащиеся в
ранее изданных нормативных правовых актах, но и, что более
существенно, ввел множество новелл, значительно стабилизировав
отношения в сфере рекламной деятельности.
Федеральный закон "О рекламе" не предоставляет федеральному
антимонопольному органу права давать официальные разъяснения
указанного Закона. Однако в процессе осуществления
государственного контроля соблюдения законодательства Российской
Федерации о рекламе антимонопольными органами было выработано
множество положений по применению законодательства Российской
Федерации о рекламе. Анализ практики антимонопольных органов в
сфере контроля соблюдения законодательства о рекламе позволил
подготовить практический комментарий Федерального закона
"О рекламе". Все наименования юридических лиц и имена физических
лиц, используемые в Комментарии в качестве примеров условные. Все
возможные совпадения случайны.
Глава I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
1. Предмет и сфера действия Закона
Предметом регулирования Федерального закона "О рекламе" (далее
Закон) являются общественные отношения, возникающие в процессе
производства, размещения и распространения рекламы на рынках
товаров, работ, услуг (далее товары) Российской Федерации, включая
рынки банковских, страховых и иных услуг, связанных с пользованием
денежными средствами граждан (физических лиц) и юридических лиц, а
также рынки ценных бумаг.
Исходя из целей законодательного регулирования отношений по
производству, размещению и распространению рекламы, государство
обязуется обеспечить баланс интересов как предпринимателей,
участников конкурентных отношений на рынке, так и потребителей
рекламной информации. Следовательно, антимонопольные органы при
осуществлении государственного контроля соблюдения
законодательства Российской Федерации о рекламе, а также
толковании и применении норм рекламного законодательства должны
ориентироваться на достижение указанных целей.
При применении норм Федерального закона "О рекламе" необходимо
учитывать сферу действия данного Закона.
Федеральный закон "О рекламе" распространяется на граждан
Российской Федерации и российские юридические лица. Кроме того,
Закон распространяется на иностранных юридических лиц, а также на
иностранных граждан и лиц без гражданства - индивидуальных
предпринимателей, зарегистрированных в установленном порядке,
производящих, размещающих и распространяющих рекламу на территории
Российской Федерации.
Федеральный закон "О рекламе" применяется и в тех случаях,
когда действия, совершаемые за пределами Российской Федерации
юридическими лицами или гражданами Российской Федерации в области
рекламы, приводят к ограничению конкуренции, введению в
заблуждение юридических или физических лиц на территории
Российской Федерации либо влекут за собой иные отрицательные
последствия на рынках товаров Российской Федерации.
Так, например, рекламодатель, находящийся на территории
иностранного государства, поручил рекламопроизводителю изготовить
рекламный ролик, размещенный впоследствии на территории Российской
Федерации. Если данная реклама после распространения на территории
Российской Федерации будет признана ненадлежащей по российскому
законодательству, то ответственность за ненадлежащую рекламу
субъектов рекламной деятельности (в том числе рекламодателя и
рекламопроизводителя, действовавших на территории иностранного
государства) наступает в соответствии с Федеральным законом
"О рекламе".
Действие Закона не распространяется на отношения, связанные с
производством, размещением и распространением политической
рекламы.
Порядок распространения политической рекламы частично
регулируется законодательством о выборах (Федеральный закон
"О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания
Российской Федерации", Федеральный закон "О выборах Президента
Российской Федерации" и др.), инструкциями Центральной
избирательной комиссии Российской Федерации, а также
законодательством субъектов Российской Федерации, актами
представительных органов местного самоуправления.
В соответствии с п.1.4 Инструкции о порядке предоставления
эфирного времени на каналах государственных телерадиокомпаний
избирательным объединениям, блокам, кандидатам в депутаты
Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации и
публикации агитационных предвыборных материалов в периодических
печатных изданиях с государственным участием, утвержденной
постановлением Центральной избирательной комиссии Российской
Федерации от 20 сентября 1995 г. N 18/149-П, политической рекламой
является распространение сведений (объявления, призывы,
видеоаудиоролики и т.п.) участниками избирательного процесса через
средства массовой информации об избирательных объединениях,
избирательных блоках, кандидатах в депутаты с использованием
средств и приемов, отличающих рекламные материалы от других видов
и жанров информации (преобладание эмоционального воздействия над
смысловым, броскость, лаконизм, подчеркивание доминантного
достоинства рекламируемого объекта) и признаваемых в качестве
признаков рекламы федеральным законодательством и практикой СМИ, с
целью формирования общественного мнения в пользу избирательных
объединений, избирательных блоков, кандидатов в депутаты.
Инструкция о порядке предоставления эфирного времени на
каналах государственных телерадиокомпаний кандидатам на должность
Президента Российской Федерации, избирательным объединениям,
инициативным группам избирателей и публикации агитационных
предвыборных материалов в периодических печатных изданиях,
утвержденная постановлением Центральной избирательной комиссии
Российской Федерации от 05.04.96 N 86/716-II, определяет
политическую рекламу как распространяемую участниками
избирательного процесса через СМИ информацию о кандидатах на
должность Президента Российской Федерации с использованием средств
и приемов, отличающих рекламные материалы от других видов и жанров
информации (преобладание эмоционального воздействия над смысловым,
броскость, лаконизм, повторяемость), с целью формирования
общественного мнения как за, так и против тех или иных кандидатов.
Определяя сферу действия Закона, следует отметить, что
Федеральный закон "О рекламе" не распространяется на объявления
физических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской
деятельности.
Согласно ст.2 Гражданского кодекса Российской Федерации
предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на
свой риск деятельность, направленная на систематическое получение
прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения
работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом
качестве в установленном законом порядке.
Однако если объявление физического лица связано с
предпринимательской деятельностью и соответствует законодательному
определению рекламы, то на данное объявление распространяются
требования законодательства Российской Федерации о рекламе.
2. Понятие рекламы
Закон дает легальное определение рекламы, указывая в ст.2, что
реклама - это распространяемая в любой форме, с помощью любых
средств информация о физическом или юридическом лице, товарах,
идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена
для неопределенного круга лиц и призвана формировать или
поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу,
товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров,
идей и начинаний.
Федеральный закон "О рекламе" не устанавливает ограничений на
размещение рекламы в форме информационного, редакционного или
авторского материала, поскольку рекламная информация может быть
распространена в любой форме. Однако в соответствии с абз.4 п.1
ст.5 Федерального закона "О рекламе" организации средств массовой
информации не вправе взимать плату за размещение рекламы под видом
информационного, редакционного или авторского материала.
Следовательно, "платность" не может рассматриваться в качестве
критерия отграничения нерекламной информации от рекламы.
Наличие или отсутствие платы за рекламу несущественно еще и
потому, что данный Закон содержит преимущественно императивные
нормы, устанавливающие требования к рекламе как к информации
публичного характера. Кроме того, одно юридическое или физическое
лицо может одновременно являться рекламодателем,
рекламопроизводителем, рекламораспространителем, и в этом случае
вопрос о платности рекламы также не встает.
При решении вопроса об отнесении той или иной информации к
рекламе следует руководствоваться абз.2 ст.2 Федерального закона
"О рекламе".
Если под видом информационного, редакционного или авторского
материала размещается рекламная информация, то на такие материалы
распространяются требования законодательства Российской Федерации
о рекламе.
Следует отметить, что при отграничении рекламы от информации
нерекламного характера антимонопольные органы и суды при
рассмотрении дел, связанных с применением законодательства
Российской Федерации о рекламе, не рассматривают в качестве
рекламы информацию, размещение которой для субъекта (юридического
или физического лица) обязательно в силу требований закона.
Так, например, в соответствии с п.1 ст.9 Закона Российской
Федерации "О защите прав потребителей" изготовитель (исполнитель,
продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное
наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения
(юридический адрес) и режим ее работы. Указанную информацию
продавец (исполнитель) обязан разместить на вывеске. Порядок
композиционного оформления вывески законодательством Российской
Федерации не регулируется.
Требования к размещению на вывеске информации, предусмотренной
Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей", не
распространяются на изготовителя. В то же время, по мнению
Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,
изложенному в Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с
применением законодательства о рекламе (Информационное письмо
Президиума ВАС РФ N 37 от 25.12.98), "размещение уличной вывески
(таблички) с наименованием юридического лица как указателя его
местонахождения или обозначения места входа в занимаемое
помещение, здание или на территорию является общераспространенной
практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям
делового оборота.
Назначение информации такого характера состоит в извещении
неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении
юридического лица и (или) обозначении места входа.
По смыслу ст.2 Закона о рекламе под таковой понимаются
сведения, распространяемые исключительно для формирования и
поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его
товарам, идеям и начинаниям.
Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске
(табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может
рассматриваться как реклама".
Любую иную информацию на вывеске, которую изготовитель
(исполнитель, продавец) размещает по собственной инициативе и
которая формирует или поддерживает интерес к юридическому
(физическому) лицу, разместившему вывеску, либо к его товарам,
следует рассматривать как рекламу.
Нередко возникают вопросы отграничения информации, размещаемой
в телепрограммах в форме логотипа, которая одновременно может
обозначать транслируемую программу и конкретное юридическое лицо.
При решении вопроса о наличии в информации телеканала
признаков рекламы при размещении им на протяжении всего времени
вещания своего логотипа необходимо руководствоваться следующим.
Согласно ст.27 Закона "О средствах массовой информации" при
каждом выходе радио- или телепрограммы в эфир, а при непрерывном
вещании не реже четырех раз в сутки редакция обязана объявлять
название программы.
Таким образом, редакция средства массовой информации
(телепрограммы), осуществляющая производство и выпуск телепрограмм
(в том числе, отдельный выпуск телепрограммы) обязана в силу
требований закона объявлять название программы (средства массовой
информации), в том числе название отдельного выпуска
телепрограммы. Телеканал, в силу обычая делового оборота, также
идентифицирует себя путем постоянной демонстрации логотипа.
Следовательно, выходные данные программы, содержащие название
средства массовой информации (а также логотип телеканала), даже в
случае их совпадения с наименованием хозяйствующего субъекта, не
могут рассматриваться как имиджевая реклама хозяйствующего
субъекта, и на порядок ее размещения не распространяются
требования законодательства Российской Федерации о рекламе.
Следует также иметь в виду, что объявления организаций о
приеме на работу сотрудников, размещенные в средствах массовой
информации, не могут рассматриваться в качестве рекламных
сообщений, если такие объявления не связаны непосредственно с
осуществлением предпринимательской деятельности.
В случаях, когда распространение информации о наборе
сотрудников направлено на укомплектацию штата хозяйствующего
субъекта, подавшего объявление, указанную информацию нельзя
отнести к рекламной, поскольку ее содержание не направлено на
формирование или поддержание интереса к юридическому лицу с целью
последующего сбыта его товаров.
Однако аналогичные объявления агентств по трудоустройству, не
имеющие целью укомплектацию собственного штата, следует
рассматривать как рекламу, так как в этом случае информация
направлена на формирование интереса потребителей рекламы к данному
хозяйствующему субъекту и оказываемым им посредническим услугам по
трудоустройству.
Вместе с тем, указание хозяйствующим субъектом в объявлении о
приеме к себе на работу иной информации, не связанной с
предлагаемой работой или требованиями к кандидатам, может быть
признано рекламой в зависимости от ее содержания.
Так, изображение товарного знака, зарегистрированного на
производимую юридическим лицом продукцию, также стимулирует
интерес потребителей к продукции хозяйствующего субъекта и
является рекламной информацией.
3. Система законодательства о рекламе
Федеральный закон "О рекламе" устанавливает в статье 3, что
законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из данного
Федерального закона и принятых в соответствии с ним иных
федеральных законов. Отношения, возникающие в процессе
производства, размещения и распространения рекламы, могут
регулироваться также указами Президента Российской Федерации,
нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации и
нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной
власти, издаваемыми в соответствии с данным Федеральным законом.
Федеральный закон "О рекламе" содержит императивные нормы,
устанавливающие требования к размещаемой рекламной информации и
тем самым определяет параметры единого рынка Российской Федерации,
на котором распространяется реклама. Реклама является публичной
информацией, поскольку ориентирована на неопределенный круг лиц и
выступает способом продвижения на рынке товаров, работ, услуг.
Действия антимонопольных органов по контролю соблюдения
законодательства Российской Федерации о рекламе носят публично
правовой характер.
Статья 3 Закона не предусматривает возможность издания
субъектами Российской Федерации нормативных актов по вопросам
производства, размещения и распространения рекламы. В связи с
этим, по запросам Законодательного Собрания Омской области и
Московской городской Думы Конституционный Суд Российской Федерации
проверил соответствие ст.3 Закона Конституции Российской
Федерации.
Как следует из смысла постановления Конституционного Суда
Российской Федерации от 04.03.97 N 4П регулирование отношений в
сфере производства, размещения и распространения рекламы,
связанное с установлением правовых основ единого рынка, относится
к компетенции федерального законодателя.
Правовое регулирование вопросов в области рекламы, относящихся
к общефедеральному законодательству, иными видами законодательства
способно создать препятствия для перемещения товаров, услуг и
финансовых средств, ограничить добросовестную конкуренцию, что
несовместимо с обязанностью государства гарантировать единство
экономического пространства.
Следовательно, субъекты Российской Федерации не могут
принимать нормативные правовые акты, направленные на регулирование
тех отношений в области рекламной деятельности, которые составляют
основы единого рынка.
Вместе с тем, следует отметить, что если те или иные вопросы
рекламы выходят за рамки гражданско - правовых отношений, не
относятся к основам единого рынка, т.е. не являются предметом
ведения Российской Федерации, субъекты Российской Федерации могут
осуществлять их законодательное регулирование в рамках,
определенных Конституцией Российской Федерации, в том числе ее
статьями 72, 73, 76 (части 2, 4, 5 и 6). В силу положений статей
130, 132 и 133 Конституции Российской Федерации органы местного
самоуправления вправе самостоятельно решать вопросы местного
значения, связанные с особенностями распространения наружной
рекламы (в рамках установленных ст.14 Федерального закона
"О рекламе"), поскольку они затрагивают правомочия пользования,
владения и распоряжения муниципальной собственностью.
Глава II. ТРЕБОВАНИЯ, ПРЕДЪЯВЛЯЕМЫЕ К СОДЕРЖАНИЮ
РЕКЛАМНОЙ ИНФОРМАЦИИ
1. Общие требования к рекламе
При производстве, размещении и распространении рекламы Законом
установлен ряд общих и специальных требований.
Учитывая то обстоятельство, что реклама является в первую
очередь информацией, предназначенной для неопределенного круга
лиц, и влияет на массовую аудиторию, к ней предъявляются следующие
общие требования:
1) Непосредственной распознаваемости;
2) Достоверности;
3) Добросовестности;
4) Этичности.
Статья 5 Федерального закона "О рекламе" закрепляет общие
требования, предъявляемые к рекламе и обязательные для
рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя.
Одним из таких требований является требование распознаваемости
рекламы. Данная норма корреспондируется с положением ст.10
названного Закона, согласно которой использование в радио-, теле-,
видео-, аудио-, и кинопродукции, а также в иной продукции и
распространение иными способами скрытой рекламы, то есть рекламы,
которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его
восприятие, в том числе путем использования специальных
видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами или,
применительно к статье 5, не распознаваема без применения
специальных технических средств, не допускается. В то же время,
используемое в статье 5 Закона понятие распознаваемости рекламы и,
соответственно, рекламы, не распознаваемой в качестве таковой, по
своему содержанию шире закрепленного статьей 10 Закона понятия
скрытой рекламы. Данное понятие включает, наряду с использованием
технических средств для неосознаваемого воздействия на потребителя
рекламы, также различные виды воздействий, осознаваемых им, но не
распознаваемых в момент их восприятия в качестве рекламы. Таким
воздействием может быть упоминание о каких-либо товарах, услугах
конкретного хозяйствующего субъекта в телепередачах, носящих
информационный характер, в авторских статьях, публикуемых в
периодических печатных изданиях и др., т.е. размещение информации,
соответствующей законодательному определению рекламы (ст.2
Федерального закона "О рекламе") в виде информационного,
редакционного или авторского материала.
Второй абзац п.1 ст.5 Закона содержит положение, также
направленное на обеспечение распознаваемости рекламной информации,
а именно, закрепляет обязанность при использовании в радио-,
теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в печатной
продукции нерекламного характера целенаправленного обращения
внимания потребителей рекламы на конкретную марку (модель,
артикул) товара либо на изготовителя, исполнителя, продавца для
формирования и поддержания интереса к ним сопровождать такой
материал надлежащим предварительным сообщением об этом (в
частности, путем пометки "на правах рекламы").
При этом такое сообщение должно именно предварять материал
рекламного характера с целью исполнения требования абзаца 1 п.1
ст.5 Закона о распознаваемости рекламы непосредственно в момент ее
восприятия. Представляется, что буквальное исполнение именно
требования предварительности такого сообщения необходимо прежде
всего при радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции. В
печатной же продукции такое сообщение должно находиться
непосредственно рядом с текстом сообщения, носящего рекламный
характер либо включаться в него в качестве составной части.
Сообщение о рекламном характере публикации должно быть заранее
доведено до потребителя рекламной информации в любой понятной ему
форме.
При этом Законом не установлена специальная форма надлежащего
предварительного сообщения об использовании в печатной продукции
нерекламного характера целенаправленного обращения внимания
потребителей на конкретный товар или определенного изготовителя,
исполнителя, продавца для формирования и поддержания интереса к
ним, то есть в рекламных целях. Пометка "на правах рекламы"
приводится законом как один из возможных, но не единственный
вариант такого сообщения. Таким образом, форма такого сообщения не
определена, и, следовательно, при его опубликовании
рекламораспространитель может использовать любую удобную для него
форму. Единственное требование при этом - однозначное указание на
рекламный характер материала, понятное потребителю рекламной
информации без использования каких-либо специальных знаний.
В ряде печатных средств массовой информации сложилась практика
размещения рекламы с использованием условных обозначений, имеющих
своей целью отграничение рекламной информации от иных материалов,
содержащихся в издании. Такая практика соответствует целям п.1
ст.5 Федерального закона "О рекламе", если у потребителей
рекламной информации есть возможность правильной идентификации
данных обозначений. При этом следует учитывать, что при
использовании такого рода условных обозначений их расшифровка
должна приводиться в каждом номере периодического печатного
издания.
Реклама на территории Российской Федерации распространяется на
русском языке и по усмотрению рекламодателей дополнительно на
государственных языках республик и родных языках народов
Российской Федерации. Данное положение не распространяется на
радиовещание, телевизионное вещание и печатные издания,
осуществляемые исключительно на государственных языках республик,
родных языках народов Российской Федерации и иностранных языках, а
также на зарегистрированные товарные знаки (знаки обслуживания).
Определение товарного знака и знака обслуживания закреплено в
Законе Российской Федерации от 23.09.1992 N 3521-1 "О товарных
знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения
товаров". В соответствии со ст.1 названного закона товарный знак
и знак обслуживания (далее - товарный знак) - это обозначение,
способное отличать соответственно товары и услуги одних
юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг
(далее - товары) других юридических или физических лиц, охраняемое
при условии его государственной регистрации в установленном
законом порядке.
2. Реклама деятельности, подлежащей лицензированию,
и товаров, подлежащих обязательной сертификации
Виды деятельности, для осуществления которых необходимо
получение специального разрешения (лицензии), установлены
Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов
деятельности", а также рядом иных федеральных законов,
действовавших до его принятия. Федеральным законодательством и
правительственными нормативными актами также определены
государственные органы исполнительной власти, уполномоченные на
выдачу разрешений (лицензий) на осуществление отдельных видов
деятельности.
В компетенцию антимонопольного органа не входит определение
принадлежности деятельности хозяйствующего субъекта к
деятельности, подлежащей лицензированию на основании того или
иного положения Закона. Применяя предусмотренные Федеральным
законом "О рекламе" санкции в случае нарушения положений п.3 ст.5
Закона, антимонопольный орган может обращаться за получением
соответствующих заключений государственных органов исполнительной
власти, уполномоченных в соответствии с законодательством на
выдачу разрешений (лицензий) на осуществление соответствующего
вида деятельности. Это особенно важно при возникновении спорных
ситуаций по отнесению того или иного вида деятельности к
лицензируемому.
Следует иметь в виду, что норма п.3 ст.5 Закона не только
запрещает рекламу товаров (работ, услуг), оказываемых юридическим
лицом, если оно не имеет лицензии на осуществление этого вида
деятельности, но и запрещает рекламу самого юридического лица,
осуществляющего подобную деятельность, при отсутствии
соответствующей лицензии. Указанные ограничения распространяется
на рекламу во всех средствах массовой информации, в том числе на
радио и телевидении. Необходимо также обратить внимание на тот
факт, что ст.171 Уголовного Кодекса Российской Федерации введена
уголовная ответственность за предпринимательскую деятельность при
отсутствии лицензии. Заметим, что неисполнение данного требования
продолжает оставаться наиболее распространенным нарушением.
Пример:
Федеральный антимонопольный орган рассмотрел дело по признакам
нарушения ООО "Корт" ч.2 п.3 ст.5 Федерального закона "О рекламе".
Общество с ограниченной ответственностью "Корт" (далее ООО
"Корт"), осуществляя оптовую и розничную реализацию ювелирных
изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней, проводило
рекламную компанию своих услуг в журналах "Дива", "Ювелия".
ООО "Корт", распространяя рекламу услуг по продаже ювелирных
изделий из золота, не указывало номер лицензии и наименование
органа ее выдавшего, что является нарушением ч.2 п.3 ст.5
Федерального закона "О рекламе". В ходе рассмотрения дела Комиссия
федерального антимонопольного органа также установила, что в
определенный период ООО "Корт" проводило рекламную компанию вообще
не имея лицензии на оптовую или розничную продажу изделий из
драгоценных металлов и драгоценных камней.
Таким образом, ООО "Корт", распространяя рекламу своих услуг,
нарушило требование ч.1 п.3 ст.5 Федерального закона "О рекламе" в
части запрещения рекламирования деятельности, которая требует
лицензии, при отсутствии лицензии.
В последнее время получили случаи массового рекламирования
различных розыгрышей, игр, лотерей, организация и проведение
значительной части которых требует получения лицензии Минфина
России. Однако зачастую организаторы таких мероприятий лицензий не
имеют. Проведение рекламных лотерей напрямую связано с увеличением
сбыта товаров и, в большинстве случаев, на соблюдение правил по
организации и их проведению рекламодатели внимания не обращают.
Подобная реклама нередко вводит потребителей в заблуждение, в
связи с чем они несут убытки от покупки ненужных и нередко дорогих
или некачественных товаров.
Пример:
Общество с ограниченной ответственностью "Фортуна"
осуществляло деятельность по продаже товаров (книг) по образцам. В
целях стимулирования продаж и привлечения новых клиентов в
1998-99 гг. ООО "Фортуна" распространяло рекламу своей
деятельности по продаже книжных изданий и проведению розыгрыша
призов "Большая удача". В адрес постоянных покупателей, а также
лиц, не знакомых с деятельностью Общества, проживающих в различных
субъектах Российской Федерации, направлялись конверты со
следующими рекламными материалами: каталог товаров, купон на
пробный заказ, персональное удостоверение участника розыгрыша
призов "Большая удача", официальное подтверждение о присвоении
личного номера участника, который во всех случаях совпадал с одним
из выигрышных номеров, указанных там же. Таким образом, каждый
получатель такого конверта становился победителем розыгрыша.
Условием получения приза являлась покупка одного и более товаров
по прилагаемому каталогу.
В соответствии с заключением Министерства финансов Российской
Федерации деятельность ООО "Фортуна" по проведению розыгрыша
призов "Большая игра" является лотереей рекламного характера, так
как в розыгрыше участвуют клиенты Общества, в качестве лотерейных
билетов фигурируют "Официальные сертификаты" со специально
закодированными, защищенными от вскрытия и пронумерованными
вкладышами. Кроме того, на каждый розыгрыш определен призовой
фонд. Указанная лотерея в соответствии с действующим Временным
положением о лотереях в Российской Федерации, утвержденным Указом
Президента Российской Федерации от 19.09.95 N 955, подпадает под
понятие меценатской лотереи - лотереи с призовым фондом,
формируемым меценатами (в данном случае - ООО "Фортуна"), и в
соответствии с п.1 ст.1063 Гражданского кодекса Российской
Федерации, ст.17 Федерального закона "О лицензировании отдельных
видов деятельности" и с п.18 Временного положения о лотереях
подлежит государственной регистрации.
В соответствии с п.3 ст.5 Федерального закона "О рекламе"
реклама товаров, реклама о самом рекламодателе, если
осуществляемая им деятельность требует специального разрешения
(лицензии), но такое разрешение (лицензия) не получено, не
допускается.
Как было установлено Комиссией федерального антимонопольного
органа по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства
Российской Федерации о рекламе, ООО "Фортуна" не имело разрешения
(лицензии) на проведение лотереи "Большая удача".
Следовательно, в рассматриваемом случае, реклама розыгрыша
призов, квалифицированного компетентным органом государственной
власти (Минфином России) как лотерея и требующая для ее проведения
получение соответствующей лицензии, является ненадлежащей и не
допускается.
В рекламе, содержащей информацию о нескольких видах
деятельности юридического лица, каждый из которых подлежит
лицензированию в соответствии с законодательством Российской
Федерации, должны быть указаны номера лицензий и наименования
органов, их выдавших на все рекламируемые виды деятельности.
Что касается нормы о необходимости соответствующей пометки при
рекламе товаров, подлежащих обязательной сертификации, применение
мер ответственности в случае несоблюдения положения о
необходимости соответствующей пометки разъяснено письмом
Президиума Высшего Арбитражного суда N 37 от 25.12.1998 "Обзор
рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о
рекламе". Согласно п.12 Обзора при распространении рекламы товара
без пометки об обязательной сертификации меры административного
воздействия применяются к рекламодателю, кроме случаев отсутствия
его вины в этом нарушении в силу следующих обстоятельств.
Закон о рекламе не обязывает рекламораспространителя
проверять, подлежат ли обязательной сертификации товары,
объявление о которых он принял к распространению, и требуется ли в
данном случае соответствующая пометка. Согласно статье 7 Закона
наличие сертификата соответствия является одной из характеристик
товара. В силу статьи 22 Закона предъявление рекламодателю
требований подтвердить достоверность рекламной информации в части
характеристик рекламируемого товара является правом, а не
обязанностью рекламораспространителя. Неосуществление права
законодательством как нарушение не рассматривается.
Следовательно, со стороны рекламораспространителя отсутствует
нарушение каких-либо норм Закона при принятии от рекламодателей
объявлений без пометки о том, что товар подлежит обязательной
сертификации. Исключение составляют случаи, когда соответствующая
пометка оказывается изъятой из полученного от рекламодателя текста
рекламы по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя
(либо когда сам рекламопроизводитель или рекламораспространитель
является одновременно рекламодателем). В таких случаях
ответственность за нарушение законодательства о рекламе должна
быть возложена соответственно на рекламопроизводителя либо на
рекламораспространителя.
3. Использование в рекламе объектов
исключительных прав
Следует отметить, что в соответствии со ст.4 Федерального
закона "О рекламе" реклама может полностью или частично являться
объектом авторского права и смежных прав. При этом речь идет о
продукте, созданном в процессе производства рекламы и являющемся
самостоятельным объектом охраны в качестве результата
интеллектуальной деятельности (например, рекламопроизводителем
создан рекламный ролик, на который возникает авторское или смежное
право первого).
Порядок передачи авторских и смежных прав, а также правовой
режим их охраны регламентирован Законом Российской Федерации "Об
авторском праве и смежных правах".
Федеральным законом "О рекламе" регламентируется порядок
использования объектов исключительных прав в рекламе. Так, в
соответствии с п.5 ст.5 Закона использование в рекламе объектов
исключительных прав (интеллектуальной собственности) допускается в
порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.
Согласно п.1 ст.4 Закона Российской Федерации "О товарных
знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения
товаров" (далее Закон о товарных знаках) владелец товарного знака
(знака обслуживания) имеет исключительное право пользоваться и
распоряжаться товарным знаком, а также запрещать его использование
другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в
Российской Федерации товарный знак без разрешения его владельца. В
соответствии со ст.23 Закона о товарных знаках регистрация
товарного знака не дает права его владельцу запретить
использование этого знака другим лицам в отношении товаров,
которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно
владельцем товарного знака или с его согласия.
Согласно ст.26 Закона о товарных знаках право на использование
товарного знака может быть предоставлено владельцем товарного
знака (лицензиаром) другому лицу (лицензиату) по лицензионному
договору.
Кроме того, передача прав на использование товарного знака
может быть оформлена договором коммерческой концессии, в
соответствии с которым одна сторона (правообладатель) обязуется
предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на
срок или без указания срока право использовать в
предпринимательской деятельности пользователя комплекс
исключительных прав, принадлежащих правообладателю (ст.1027
Гражданского кодекса Российской Федерации).
При этом, согласно ст.27 Закона Российской Федерации
"О товарных знаках, знаках обслуживания и местах происхождения
товаров", договор об уступке товарного знака и лицензионный
договор регистрируются в Патентном ведомстве. Без этой регистрации
они считаются недействительными.
Таким образом, законодательство предусматривает возможность
использования товарного знака лицом, не являющимся владельцем
товарного знака, либо с разрешения владельца товарного знака, либо
в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот
непосредственно владельцем знака или с его согласия.
Аналогичные правила передачи прав на использование объектов
интеллектуальной собственности предусмотрены Патентным законом
Российской Федерации.
Защита интересов законных владельцев исключительных прав на
объекты интеллектуальной собственности в рекламе является одним из
новых направлений деятельности антимонопольных органов.
Пример:
Так, например, в антимонопольный орган обратился владелец
товарного знака "П." (ООО "Фарм - Плюс") с заявлением о
прекращении его незаконного использования в рекламе лекарственного
препарата Кальция гопантенат, производимого ОАО "Сантэ" и
реализуемого ЗАО "Ост - Мед", поскольку, по мнению заявителя,
такое его использование в рекламе нарушает права законного
владельца товарного знака.
Согласно свидетельству на товарный знак обозначение "П."
является зарегистрированным товарным знаком, принадлежащим ООО
"Фарм - Плюс".
Действующее законодательство предусматривает возможность
использования товарного знака лицом, не являющимся владельцем
товарного знака, либо с разрешения владельца товарного знака, либо
в отношении товаров, введенных в хозяйственный оборот владельцем,
либо с его согласия.
Согласно материалам дела, рассмотренного антимонопольным
органом, ООО "Фарм - Плюс" не давало разрешения ЗАО "Ост - Мед" и
ОАО "Сантэ" на использование товарного знака "П.".
Вместе с тем, в рекламе лекарственного препарата Кальция
гопантенат, размещавшейся в газете "Фарма Ньюс", товарный знак
"П." применялся в отношении товаров, производимых ОАО "Сантэ" и
реализуемых ЗАО "Ост - Мед". Владелец же товарного знака (ООО
"Фарм - Плюс") либо его товары вообще не упоминаются.
Напротив, в рекламе Кальция гопантената, размещенной в
рекламной статье "Кальция гопантенат - старый препарат новое
название", опубликованной в газете "Медико", дается историческая
справка, из которой ясно следует, что ЗАО "Ост - Мед" реализует
лекарственное средство Кальция гопантенат, а лекарственное
средство "П." производит другая фирма.
Учитывая изложенное, несанкционированное законным владельцем
товарного знака использование в рекламе лекарственного препарата
Кальция гопантенат, товарного знака "П." в отношении товаров,
введенных в хозяйственный оборот без разрешения владельца
товарного знака, противоречит требованиям п.5 ст.5 Федерального
закона "О рекламе".
Несанкционированное законным владельцем исключительных прав
использование в рекламе объектов интеллектуальной собственности
способно негативно отразиться на его деловой репутации и
рассматривается как недопустимый прием конкурентной борьбы.
Пример:
В начале 1999 г. комиссией федерального антимонопольного
органа было рассмотрено дело по заявлению ЗАО "Концерн
Перспектива" о незаконном использовании в рекламе индивидуального
предпринимателя товарного знака "К.".
В журнале "Объектив" индивидуальный предприниматель разместил
рекламу с использованием товарного знака "К.", исключительные
права на который принадлежат ЗАО "Концерн Перспектива". Кроме
того, индивидуальный предприниматель разместил наружную рекламу
(рекламную вывеску), на которой также использован товарный знак
"К.".
Из содержания указанной рекламы, где сверху был размещен
товарный знак "К.", следовало, что предлагаются услуги по продаже,
аренде и ремонту цифровых фотокамер, сканирование негативов,
слайдов, фотографий, запись фото на CD. При этом имя
индивидуального предпринимателя не указывалось.
Размещение информации о предоставляемых фотоуслугах под
наименованием "К." могло вызвать у потребителей рекламной
информации неверное представление о рекламодателе.
Кроме того, эта реклама создавала впечатление, что все
предлагаемые услуги (в том числе сканирование негативов, слайдов,
фотографий, запись фото на CD) оказывались под знаком обслуживания
"К.". Согласно свидетельству на товарный знак (знак обслуживания)
"К." указанный товарный знак зарегистрирован, в том числе, и на
услуги 35 класса (репродуцирование документов, изображения и
информации) и 40 класса (проявление и обработка пленки,
изготовление фотографий, литографий и графических отпечатков,
диапозитивов, копий пленок, монтаж отпечатков и диапозитивов).
Согласно заключению Федерального института промышленной
собственности обозначение "К.", используемое в рекламе
индивидуального предпринимателя, было сходно до степени смешения с
зарегистрированным товарным знаком (знаком обслуживания) "К." и
было способно ввести потребителей в заблуждение относительно
исполнителя услуг.
Поскольку компания "Концерн Перспектива" - владелец товарного
знака (знака обслуживания) - не предоставляла право на его
использование индивидуальному предпринимателю при осуществлении
деятельности по сканированию негативов, слайдов, фотографий,
записи фото на CD и др., реклама была признана не соответствующей
требованиям п.5 ст.5 Федерального закона "О рекламе".
4. Недобросовестная реклама
Реклама, нарушающая требования добросовестности, признается в
соответствии со ст.6 Федерального закона "О рекламе"
недобросовестной. Такая реклама характеризуется прежде всего
некорректностью ее содержания в отношении потребителей рекламы, не
пользующихся рекламируемыми товарами (работами, услугами), а также
в отношении конкурентов (их товаров) или содержит высказывания
(образы), порочащие честь, достоинство и деловую репутацию
конкурентов.
Антимонопольными органами рассматривается значительное
количество дел по заявлениям юридических лиц на недобросовестные
действия компаний - конкурентов.
Пример:
Так, в антимонопольный орган обратилось общество с
ограниченной ответственностью "Макси Фудс" (далее компания "Макси
Фудс"), учредителями которого являются иностранные юридические
лица, с заявлением о признании рекламы закрытого акционерного
общества "Дебют - М" ненадлежащей, поскольку в ней нарушены
требования ст.6 Федерального закона "О рекламе". Компания "Макси
Фудс" является производителем мороженого и поставляет его в Россию
под торговыми марками "Дарлинг", "Мэг", "Синти", "Бинго". Закрытое
акционерное общество "Дебют - М" (далее ЗАО "Дебют - М" или
фабрика "Дебют - М") является российским производителем мороженого
"Лунная соната".
Из письменного заявления, объяснений доверенных представителей
компании "Макси Фудс" следует, что фабрика "Дебют - М",
распространяя свою рекламу в печатных средствах массовой
информации, сообщает, что "продукция фабрики "Дебют - М" стоит в
одном ряду с "Дарлинг", "Мэг", "Синти", "Бинго"" и отличается лишь
ценой. Она значительно ниже: Вы платите только за мороженое, не
оплачивая тяжелый труд таможенников, перевозчиков и посредников".
Данная реклама, по мнению заявителя, создает у потребителей
психологическое негативное отношение к их продукции.
В результате рассмотрения дела Комиссией антимонопольного
органа было установлено, что фабрика "Дебют - М" импортирует все
основные ингредиенты своего мороженого и также осуществляет
платежи по таможенной пошлине и перевозке. На заседании Комиссии
антимонопольного органа доверенный представитель фабрики
"Дебют - М" не смог дать объяснения и в отношении употребляемого в
рекламе мороженного "Лунная соната" сравнения, что продукция
фабрики "стоит в одном ряду с "Дарлинг", "Мэг", "Синти", "Бинго"".
Комиссии также не было представлено документального подтверждения
достоверности такого сравнения мороженого фабрики "Дебют - М" и
мороженого компании "Макси Фудс".
Таким образом, утверждение, что "продукция фабрики "Дебют - М"
стоит в одном ряду с "Дарлинг", "Мэг", "Синти", "Бинго" и
отличаются лишь ценой. Она значительно ниже: Вы платите только за
мороженое, не оплачивая тяжелый труд таможенников, перевозчиков и
посредников" недостоверно и является нарушением абз.16 ст.7
Федерального закона "О рекламе" в части, не допускающей помещение
в рекламе не соответствующих действительности сведений в отношении
сравнений с другим товаром (товарами).
В рекламе фабрики "Дебют - М", распространяемой на радио
содержалось утверждение: "Новая фабрика мороженого - "Дебют - М".
Мороженое класса "Дарлинг", "Мэг", "Синти", "Бинго" только гораздо
вкуснее и дешевле!". Доверенный представитель ЗАО "Дебют - М" на
заседании Комиссии антимонопольного органа не смог документально
подтвердить, что мороженое фабрики такого же "класса", что и
мороженое "Дарлинг", "Мэг", "Синти", "Бинго", только "гораздо
вкуснее" мороженого компании "Макси Фудс". Более того, из
пояснений доверенного представителя ЗАО "Дебют - М" следует, что
сравнительный анализ вкусовых качеств мороженого фабрики
"Дебют - М" и компании "Макси Фудс" вообще не проводился.
Учитывая изложенное, данная реклама содержит некорректное
сравнения рекламируемого товара (мороженого "Лунная соната") с
товарами другого юридического лица (компании "Макси Фудс"), в
связи с чем является недобросовестной и не допускается.
В соответствии со ст.6 Федерального закона "О рекламе"
недобросовестной также признается реклама, которая вводит
потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара
посредством злоупотребления доверием физических лиц или
недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием
в рекламе части существенной информации.
Пример:
Страховое акционерное общество "Инфинити" (далее САО
"Инфинити") осуществляло рекламную кампанию по продвижению своих
услуг на российском рынке. В 1997 году в ряде печатных средств
массовой информации САО "Инфинити" опубликовало рекламные
объявления о приглашении "...к сотрудничеству юридических лиц -
клиентов страховых компаний, финансовое состояние которых не
гарантирует надежность страховой защиты". При этом, САО "Инфинити"
выразило готовность безвозмездно принять на себя обязательства по
действующим страховым полисам по всем имущественным видам
страхования и страхования ответственности.
Как следует из других рекламных объявлений, опубликованных САО
"Инфинити" в рамках той же кампании в других средствах массовой
информации, САО "Инфинити" "...подтверждает готовность к
переговорам о принятии на себя обязательств по договорам
страхования имущества и ответственности юридических лиц тех
страховых компаний, которые не в состоянии их выполнить". Однако о
том, что обязательным условием таких переговоров является
готовность клиента заключить договор страхования с САО "Инфинити"
на следующий годичный период после истечения срока действующего
полиса, говорится только в немногих объявлениях. Доверенные
представители САО "Инфинити" на заседании Комиссии
антимонопольного органа также подтвердили существование этого
обязательного условия.
Согласно ст.2 Закона РФ "Об организации страхового дела в
Российской Федерации" страхование представляет собой отношения по
защите имущественных интересов физических и юридических лиц при
наступлении определенных событий (страховых случаев) за счет
денежных фондов, формируемых из уплачиваемых ими страховых взносов
(страховых премий). Тем самым, в соответствии с ч.1 ст.423
Гражданского кодекса Российской Федерации договор страхования
признается возмездным.
Указывая в рекламе на безвозмездный характер принятия на себя
обязательств, САО "Инфинити" не сообщало часть существенной
информации о том, что обязательным условием принятия обществом на
себя обязательств является согласие клиента заключить на следующий
год договор страхования с САО "Инфинити", чем ввело потребителей в
заблуждение и нарушило абз.4 ч.1 ст.6 Федерального закона
"О рекламе".
Согласно Закону, недобросовестной также является реклама,
которая дискредитирует юридических и физических лиц, не
пользующихся рекламируемыми товарами.
Пример:
ООО "Элин Продактс" осуществляло рекламную кампанию по
продвижению на товарном рынке Российской Федерации своей
продукции - моющего средства "Блеск".
В рекламном ролике моющего средства "Блеск" содержалось
утверждение, что "благоразумные хозяйки выбирают экономичный и
эффективный "Блеск"". Из указанного утверждения следует, что
хозяйки, которые выбирают другие средства для мытья посуды (то
есть, не выбирают "Блеск"), не могут считаться благоразумными.
Таким образом, утверждение, что "благоразумные хозяйки
выбирают экономичный и эффективный "Блеск"", дискредитирует лиц,
не пользующихся моющим средством "Блеск", что является нарушением
ст.6 Федерального закона "О рекламе".
5. Недостоверная реклама
Ст.7 Федерального закона "О рекламе" имеет своей целью защиту
потребителей от рекламы, содержащей недостоверную, неполную,
искаженную информацию о товаре, услуге, производителе и других
характеристиках товара, которые могут повлиять на их выбор.
Учитывая, что реклама согласно ст.2 Федерального закона
"О рекламе" имеет побудительный характер, то есть стимулирует
интерес потребителей к товару, идее, начинанию и поддерживает
заинтересованность в них, основной ее целью является продвижение
на рынке товара. Сообщение в рекламе недостоверных сведений ставит
рекламодателя в более выгодное положение и дает необоснованные
преимущества перед другими субъектами рекламной деятельности,
действующим на том же товарном рынке и соблюдающим требования
указанной статьи.
Достаточно распространенной является практика обращения в
антимонопольные органы субъектов рекламной деятельности с
заявлениями о нарушении законодательства Российской Федерации о
рекламе их конкурентами, которые сообщают в рекламе недостоверные
сведения.
В соответствии со статьей 7 Федерального закона "О рекламе"
недостоверной является реклама, в которой присутствуют не
соответствующие действительности сведения в отношении:
товаров (например, стоимости (цены) товара на момент
распространения рекламы и дополнительных условий оплаты,
потребительских свойств товаров, наличия товаров на рынке и
условий их приобретения и т.д.);
самого рекламодателя;
правомочий рекламодателя (например, наличия прав на
использование в рекламе государственных символов, исключительных
прав на использование результатов интеллектуальной деятельности и
приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц,
товаров, работ, услуг);
обязательств рекламодателя (например, о каких-либо гарантиях
потребителям рекламируемых товаров).
Понятие недостоверной рекламы не ограничивается сообщением
только ложной информации. Напротив, использование в рекламе
неточных высказываний или преувеличений может создать у
потребителя неверное представление относительно рекламируемого
товара или услуги.
Пример:
Так, в антимонопольный орган обратилась компания "Фармаси
Франсэз" с заявлением о признаках нарушения компанией "Мэрил энд
Бразерс" абз.2, 15 ст.7 Федерального закона "О рекламе", а
именно, о распространении в средствах массовой информации
(специализированной газете для медицинских и фармацевтических
работников) недостоверной рекламы лекарственного препарата "К.",
производимого компанией "Мэрил энд Бразерс".
В ходе рассмотрения указанного заявления антимонопольным
органом было установлено, что между московским представительством
компании "Мэрил энд Бразерс" и некоммерческой организацией "Медиа
сервис" был заключен договор "О комплексной информационно -
рекламной поддержке", основной целью которого являлось освещение в
средствах информации корпорации "Медиа сервис" деятельности
компании "Мэрил энд Бразерс" или ее продукции. Согласно материалам
дела и объяснениям доверенных представителей компании "Мэрил энд
Бразерс" и "Медиа сервис" во исполнение указанного договора в
специализированной газете для медицинских и фармацевтических
работников газете была размещена реклама лекарственных препаратов
"Л." и "К." компании "Мэрил энд Бразерс".
В рекламе, опубликованной в газете "Современная медицина"
указывается, что лекарственный препарат "К." является лучшим и
самым эффективным препаратом, т.е. "средством первой линии" для
лечения сердечной недостаточности". Вместе с тем, из заключений
авторитетных экспертов, а также представленных заявителем
сравнительных характеристик результатов исследований по применению
ингибиторов АПФ следует, что каптоприл - лекарственный препарат
компании "Мэрил энд Бразерс" (реализуемый в Российской Федерации
под товарным знаком "К." и являющийся одним из ингибиторов АПФ) по
сравнению с другими препаратами этого класса не обнаружил
абсолютных преимуществ по клиническому действию.
В соответствии с абз.15 ст.7 Федерального закона "О рекламе"
не допускается реклама, в которой присутствуют не соответствующие
действительности сведения в отношении использования терминов в
превосходной степени, в том числе путем употребления слов "самый",
"лучший" и тому подобных, если их невозможно подтвердить
документально.
Таким образом, использование в рекламе утверждения о том, что
"К." является лучшим и самым эффективным препаратом, которое не
может быть подтверждено документально, нарушает абз.15 ст.7
Федерального закона "О рекламе".
В рекламе, опубликованной в газете "Современная медицина",
сообщается, что "К." позволяет вдвое продлевать жизнь". Вместе с
тем, из представленного компанией "Мэрил энд Бразерс" на заседание
Комиссии антимонопольного органа в подтверждение указанного довода
перевода фрагмента научной статьи "Влияние ингибирования фермента
конверсии ангиотензина на диабетическую нефропатию" следует, что
"при лечении каптоприлом совокупный риск объединенного критерия,
включавшего летальный исход или наступление состояния, требующего
назначение диализного лечения или пересадки почки, снижался на
50%".
Однако в представленном в качестве доказательств достоверности
рекламного утверждения переводе не идет речь о продлении жизни
вдвое, а лишь о снижении совокупного риска объединенного критерия.
Согласно абз.2 ст.7 Федерального закона "О рекламе" не
допускается реклама, в которой присутствуют не соответствующие
действительности сведения в отношении такой характеристики товара
как его потребительские свойства.
Таким образом, указание в рекламе такого потребительского
свойства "К." как продление жизни вдвое недостоверно и может
создать у пациента ни на чем не основанные завышенные ожидания от
употребления рекламируемого препарата.
Кроме того, из газеты "Современная медицина" следует, что "К."
идеально сочетается с диуретиками". В обоснование данного
рекламного утверждения компанией "Мэрил энд Бразерс" были
представлены переводы научных статей об исследованиях
эффективности сочетания каптоприла с гидрохлортиазидом
(т. н. тиазидным диуретиком). Доверенные представители компании
"Мэрил энд Бразерс" не смогли представить на заседание Комиссии
антимонопольного органа подтверждения эффективности сочетания
каптоприла с диуретиками другой группы и подтвердили, что в
указанном рекламном материале была допущена неточность:
клиническими испытаниями подтверждается идеальное сочетание
каптоприла лишь с тиазидными диуретиками. Более того, согласно
заключению эксперта "К." сочетается не со всеми диуретиками, как
это ошибочно указано в статье, а только с тиазидными, так как
назначение калийсберегающих диуретиков и ингибиторов АПФ (таких
как капотен) несет прямую "угрозу жизни пациентов". Таким образом,
рекламное утверждение об идеальном сочетании "К." с диуретиками
без указание на то, что такими диуретиками являются лишь
тиазидные, недостоверно и противоречит абз.2 ч.1 ст.7 Федерального
закона "О рекламе".
В газете "Современная медицина" также указывается, что "К."
снижает тахикардию (сердцебиение)". Однако как следует из
заключений экспертов "К." не снижает тахикардию. Наоборот, при
активном снижении системного АД после приема "К." может развиться
компенсаторная тахикардия. Антиаритмическое действие данного
лекарственного препарата не доказано. Кроме того, тахикардия даже
названа в качестве одного из побочных эффектов в официально
утвержденной Минздравом России инструкции для применения
лекарственного препарата "К.". Таким образом, указанное рекламное
утверждение также не соответствует действительности и противоречит
абз.2 ч.1 ст.7 Федерального закона "О рекламе".
В некоторых случаях рекламодатели в целях продвижения своих
товаров на рынке и повышения сбыта своей продукции представляют
потребителям рекламной информации недостоверные сведения об
отдельных характеристиках рекламируемых товаров, что не
допускается Законом.
Пример:
Так, ООО "Нутримед" разместило в ряде средств массовой
информации рекламные объявления, в которых содержались сведения о
терапевтических свойствах биологически активных добавок "Альфа",
"Бэта", "Гамма", "Омега" и "Пси".
В рекламе присутствовали сведения о том, что чесночные
таблетки "Альфа" и "Бэта" разработаны "для профилактики и лечения
атеросклероза".
Институт питания РАМН в заключении "Экспертиза документации и
результаты исследований" указал, что биологически активные добавки
к пище "Альфа" предназначены для профилактики сердечно -
сосудистых заболеваний. В заключении Центра гигиенической
сертификации пищевой продукции при Институте питания РАМН указано,
что биологически активная добавка к пище "Бэта" предназначена для
профилактики сердечно - сосудистых и онкологических заболеваний.
На основании ст.1 Федерального закона "О качестве и
безопасности пищевых продуктов" биологически активные добавки к
пище - это природные вещества, предназначенные для употребления
одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов.
Департамент Государственного санитарно - эпидемиологического
надзора Минздрава России в своем письме указал, что биологически
активные добавки к пище подразделяются на нутрицевтики,
парафармацевтики и эубиотики. Парафармацевтики применяются для
профилактики отдельных видов заболеваний и поддержания в
физиологических границах функциональной активности органов и
систем, а также в качестве вспомогательного средства в комплексной
терапии ряда заболеваний.
Вместе с тем, согласно указанному письму Департамента
Госсанэпиднадзора Минздрава России в качестве лекарственного
средства для лечения тех или иных заболеваний биологически
активные добавки не применяются и рекомендоваться не могут.
Таким образом, содержащаяся в рекламе информация о том, что
рекламируемые биологически активные добавки разработаны "для
лечения атеросклероза", не соответствует действительности.
Учитывая изложенное, указанная реклама является ненадлежащей,
поскольку противоречит требованиям абз.2 ст.7 Федерального закона
"О рекламе".
Привлечение внимания потребителей к рекламируемой продукции
осуществляется недобросовестными рекламодателями не только путем
сообщения в рекламе ложной, неточной или искаженной информации в
отношении потребительских свойств предлагаемого к реализации
товара или услуги. Одним из основных способов введения
потребителей в заблуждение является использование в рекламе ссылок
на какую-либо рекомендацию, одобрение, в том числе государственных
органов. Так, распространение сведений о наличии сертификата
соответствия на рекламируемый товар может увеличить его
привлекательность для потребителей, поскольку предполагает, что
качество этого товара гарантировано государством. Однако наличие
сертификата соответствия свидетельствует лишь о том, что
сертифицируемый товар по своим показателям соответствует
стандартам, установленным государством. Сертификат соответствия не
может являться основанием для утверждения о том, что рекламируемый
товар обладает каким-либо отличительным, уникальным свойством,
если отсутствует документальное подтверждение указанных
утверждений.
Пример:
Антимонопольным органом было рассмотрено дело по признакам
нарушения Федерального закона "О рекламе" в отношении ЗАО "Пилот".
Основным видом деятельности ЗАО "Пилот" является розничная
торговля товарами для здоровья (биологически активные добавки к
пище, массажеры, тренажеры, кремы и т.д.), а также бижутерией и
косметикой. Товары продаются через сеть розничных магазинов, а
также по образцам, представленным в рекламных объявлениях.
Указанную рекламу ЗАО "Пилот" публиковало в ряде печатных средств
массовой информации.
1. ЗАО "Пилот" рекламировалась биологически активная добавка к
пище (далее - БАД) "Z" как методика похудения. Срок действия
представленного рекламодателем в Комиссию антимонопольного органа
сертификата соответствия Госстандарта России истек 27.12.1997.
Согласно абз.2 ст.7 Федерального Закона "О рекламе"
недостоверной является реклама, в которой присутствуют не
соответствующие действительности сведения в отношении наличия
сертификата соответствия. В рекламном объявлении о БАД "Z",
опубликованном ЗАО "Пилот" после окончания срока действия
сертификата, рекламодатель приводит номер его номер, т.е. ссылка
на наличие сертификата на рассматриваемый товар не соответствует
действительности. На основании абз.20 ст.7 указанного Закона
недостоверная реклама не допускается. Таким образом, указание ЗАО
"Пилот" в рекламной публикации о БАД "Z" номера окончившего свое
действие сертификата соответствия является нарушением абз.2 ст.7
Федерального Закона "О рекламе".
2. В рекламе эмульсии для укрепления груди "A" ЗАО "Пилот"
приводит следующее утверждение: "A" - самое известное средство из
серии негормональных препаратов для улучшения формы бюста,
гарантирующее вам упругость и красивую форму груди". В качестве
документальных подтверждений достоверности данного утверждения ЗАО
"Пилот" представило Комиссии антимонопольного органа монографию
производителя товара и сертификат соответствия Госстандарта
России. Однако в монографии не подтверждается тот факт, что "A." -
самое известное средство из серии однородных товаров. Доверенный
представитель ЗАО "Пилот" в заседании Комиссии антимонопольного
органа сообщил, что подтверждений достоверности выражения "A." -
самое известное средство из..." Общество не имеет.
Согласно абз.15 ст.7 Федерального закона "О рекламе",
недостоверной является реклама, в которой присутствуют не
соответствующие действительности сведения в отношении
использования терминов в превосходной степени, в том числе путем
употребления слова "самый", если их невозможно подтвердить
документально. Таким образом, приведенный ЗАО "Пилот" в рекламной
публикации об эмульсии для укрепления груди "A." не подтвержденный
документально термин "самое" в отношении известности эмульсии
является нарушением абз.15 ст.7 Федерального закона "О рекламе".
3. В рекламе комбинезона для похудения "S.", опубликованной
ЗАО "Пилот" в средствах массовой информации, содержатся следующее
утверждение: "прямо из США". В качестве подтверждения
достоверности этого утверждения ЗАО "Пилот" представило сертификат
происхождения, выданный Торговой палатой Тайваня и официальное
заявление производителя, компании "HK" (Гонконг). Представленными
документами достоверность ссылки на место происхождения товара
"прямо из США" опровергается, поскольку согласно сертификату
происхождения комбинезон изготовлен в Тайване.
Согласно абз.2 ст.7 Федерального закона "О рекламе"
недостоверной является реклама, в которой присутствуют не
соответствующие действительности сведения в отношении места
происхождения товара. Допущенное в рекламе комбинезона для
похудения "S." выражение "прямо из США" является недостоверной
рекламой. На основании абз.20 ст.7 указанного Закона
недостоверная реклама не допускается.
Зачастую, в целях более эффективного продвижения своих товаров
на рынке, рекламодатели используют в рекламе не соответствующие
действительности сведения в отношении официального признания
рекламируемого товара (услуги) или ссылок на какие-либо
рекомендации либо на одобрение юридических или физических лиц, в
том числе на устаревшие.
Пример:
Антимонопольный орган рассмотрел дело по заявлению ЗАО
"Магистр" по признакам нарушения в рекламе справочной правовой
системы "Элита" требований абз.10 и 14 ст.7 Федерального закона
"О рекламе".
При рассмотрении дела Комиссия антимонопольного органа
установила следующие обстоятельства.
В 1999 г. общество с ограниченной ответственностью "Консорциум
Элита" (далее ООО "Консорциум Элита") получило экспертное
заключение некоммерческого партнерства "Институт профессиональных
бухгалтеров" на бухгалтерский компонент справочной правовой
системы "Элита" (далее СПС "Элита"), а также Сертификат
программного продукта ООО "Консорциум Элита", в соответствии с
которым подтверждалось соответствие бухгалтерского компонента СПС
"Элита" правилам системы нормативного регулирования бухгалтерского
учета по состоянию на май 1999 г.
Следствием прохождения экспертизы в Институте профессиональных
бухгалтеров России и получения указанного сертификата стало
издание департаментом федерального органа исполнительной власти
письма следующего содержания:
"Принимая во внимание решение Президентского Совета Института
профессиональных бухгалтеров России о соответствии бухгалтерского
компонента справочной правовой системы "Элита" правилам,
установленными актами системы нормативного регулирования
бухгалтерского учета, и подтверждающий Сертификат, Департамент
федерального органа исполнительной власти рекомендует использовать
справочную правовую систему "Элита" для нужд бухгалтерских служб
организаций".
Данное письмо подписал руководитель указанного Департамента.
В июне 1999 г. ООО "Консорциум Элита" начало рекламную
кампанию по продвижению на рынке своего программного продукта -
"Элита" под общим лозунгом "Федеральный орган исполнительной
власти рекомендует "Элиту" со ссылкой на письмо департамента
указанного органа.
Данная рекламная кампания проводилась в средствах массовой
информации, а также путем распространения рекламных материалов на
выставках и семинарах, и в заставках программных продуктов ООО
"Консорциум Элита".
На запрос конкурента ООО "Консорциум Элита" - ЗАО "Магистр"
федеральный орган исполнительной власти пояснил, что используемое
в рекламе ООО "Консорциум Элита" письмо Департамента является
ответом на частный запрос и не является официальной рекомендацией
федерального органа исполнительной власти.
Учитывая изложенное, Комиссия установила, что указанное письмо
департамента федерального органа исполнительной власти не может
рассматриваться как официальное признание уполномоченного органа
исполнительной власти и в качестве рекомендации государственного
органа.
Реклама ООО "Консорциум Элита" содержала утверждения:
"Министерство рекомендует использовать для нужд бухгалтерских
служб организаций СПС "Элита".
"Министерство рекомендует для работы с официальными
документами использовать правовую компьютерную систему "Элита".
"Министерство рекомендовало "использовать справочно - правовую
систему "Элита" для нужд бухгалтерских служб организаций".
"Министерство рекомендует систему "Элита".
В соответствии с абз.10 ст.7 Федерального закона "О рекламе"
реклама, в которой присутствуют не соответствующие
действительности сведения в отношении официального признания,
является недостоверной и не допускается.
В соответствии с абз.14 ст.7 Федерального закона "О рекламе"
реклама, в которой присутствуют не соответствующие
действительности сведения в отношении ссылок на какие-либо
рекомендации или одобрение юридических или физических лиц, в том
числе на устаревшие, является недостоверной и не допускается.
Таким образом, Комиссия антимонопольного органа признала
ненадлежащей рекламу справочной правовой системы "Элита" со
ссылкой на письмо департамента федерального органа исполнительной
власти, которая распространялась в средствах массовой информации,
в рекламных материалах и программных продуктах ООО "Консорциум
Элита" и содержала не соответствующие действительности сведения в
отношении официального признания уполномоченного органа
исполнительной власти, а также ссылок на рекомендации юридического
лица, поскольку в ней нарушены требования 10 и 14 ст.7
Федерального закона "О рекламе".
Наиболее частым нарушением статьи 7 Федерального закона
"О рекламе" является использование в рекламе терминов в
превосходной степени "самый", "лучший", "абсолютный",
"единственный" и т.д. Для того, чтобы реклама о "самом лучшем
товаре" соответствовала закону, рекламодатель должен иметь
документальное подтверждение ее достоверности. Однако, как
показывает практика, рекламодатели считают использование в своей
рекламе указанных терминов лишь рекламным ходом, не обращая
внимания на степень их достоверности и необходимость
документального подтверждения.
Пример:
Так, в рекламе американского семейного супершопа "Дэйзи"
гарантировались "самые лучшие в Москве" и "самые низкие" цены.
Проведенное газетой "Наша экспертиза" сравнение указанных в
рекламе цен со стоимостью аналогичных товаров в других магазинах
г. Москвы позволило предположить, "что либо коммерческая служба
"Дэйзи" не знает, что почем в Москве, либо (что вернее всего)
морочит людям голову". При разбирательстве в Федеральном
антимонопольном органе компания "Дэйзи" признала свои нарушения и
обязалась их устранить.
Федеральным законом "О рекламе" не установлено, какими именно
документами должны быть подтверждены сведения в отношении
использования терминов в превосходной степени. В качестве
документов, подтверждающих достоверность терминов используемых в
превосходной степени, могут быть использованы официальные
статистические данные об объемах продаж или спроса на данный товар
(работу, услугу); результаты опросов потребителей, проведенные
специализированными организациями (с соблюдением методологии
проведения социологических опросов); данные маркетинговых служб
рекламодателей, а также иные исследования.
При рассмотрении дел по признакам нарушения законодательства
Российской Федерации о рекламе Комиссия антимонопольного органа
исследует все представленные доказательства, подтверждающие
достоверность используемых в рекламе терминов в превосходной
степени, а также доказательства, опровергающие достоверность
указанных терминов. Предпочтение следует отдавать доказательствам,
полученным из не заинтересованных (независимых) в исходе дела
источников.
Пример:
Так, в федеральный антимонопольный орган поступило заявление
ООО "Приоритет" о признаках нарушения законодательства Российской
Федерации о рекламе в отношении ООО "Элин Продактс". Из заявления
следовало, что используемое в рекламе жидкости для мытья посуды
"Блеск" утверждение, что "новый "Блеск" ... лучше других
справляется с жиром даже в холодной воде", не соответствуют
действительности и не может быть подтверждено документально.
ООО "Элин Продактс" осуществляет рекламную кампанию по
продвижению на товарном рынке Российской Федерации своей
продукции - жидкости для мытья посуды "Блеск".
В рекламе жидкости для мытья посуды "Блеск" содержится
утверждение, что "новый "Блеск"... лучше других справляется с
жиром даже в холодной воде".
В соответствии с абз.15 ст.7 Федерального закона "О рекламе"
недостоверной является реклама, в которой присутствуют не
соответствующие действительности сведения в отношении
использования терминов в превосходной степени, в том числе путем
употребления слов "самый", "только", "лучший", "абсолютный",
"единственный" и тому подобных, если их невозможно подтвердить
документально. Недостоверная реклама не допускается.
В подтверждение утверждения о том, что "новый "Блеск"... лучше
других справляется с жиром даже в холодной воде" ООО "Элин
Продактс" представило на рассмотрение Комиссии исследование
отдельных характеристик средства "Блеск" в сравнении с другими
моющими средствами, проведенное компанией "Нова" по заказу ООО
"Элин Продактс".
На просьбу Комиссии о нотариальном заверении либо
предоставлении на обозрение Комиссии оригинала указанных
исследований представители ООО "Элин Продактс" указали, что
исследования имеются лишь в электронном виде и, помимо распечатки
электронной информации, представлены Комиссии быть не могут. В
связи с этим Комиссия не имела возможности идентифицировать лиц,
которые проводили исследования, и установить достоверность
содержащейся в исследовании информации.
ООО "Элин Продактс" также представило исследование фирмы
"Антей", подготовленное по заказу компании "Элин Продактс", в
котором средство "Блеск" сравнивалось с двумя другими средствами
для мытья посуды ("Сияние" и "Дикси"), на фоне которых "Блеск"
выглядит более эффективным средством при отмывании жира. Как
пояснили представители ООО "Элин Продактс", исследования
проводились путем опроса потребителей, использующих исследуемую
продукцию.
Кроме того, ООО "Элин Продактс" представило сравнительное
испытание моющего действия жидкости для мытья посуды "Блеск" с
средством для мытья посуды "Сияние", подготовленное по заказу ООО
"Элин Продактс" Ассоциацией "Прима". Из указанного исследования
следует, что при методе, использованном в исследовании, жидкость
для мытья посуды "Блеск" эффективнее сравниваемого моющего
средства.
В обоснование заявленных требований в отношении признаков
нарушения законодательства о рекламе в рекламном ролике "Блеск"
компания "Приоритет" представила ряд заключений, обосновывающих
недостоверность используемого в рекламе жидкости для мытья посуды
"Блеск" утверждения о том, что "новый "Блеск"... лучше других
справляется с жиром даже в холодной воде".
Представленный на рассмотрение Комиссии оригинал отчета о
проведенных исследованиях по оценке эффективности посудомоечных
средств компаний "Приоритет" и "Элин Продактс", подготовленный
центром "Ротонда", свидетельствует о том, что при определенных
способах использования жидкость для мытья посуды "Блеск" является
менее эффективной, чем аналогичная продукция компании "Приоритет"
(средство для мытья посуды "Сияние").
Отчет оценки потребительских свойств моющих средств для мытья
посуды, подготовленный Всероссийским научно - исследовательским
институтом жиров, опровергает достоверность используемого в
рекламном ролике жидкости для мытья посуды "Блеск" утверждения,
что "новый "Блеск"... лучше других справляется с жиром даже в
холодной воде", так как "Блеск" при различных способах
использования не является более эффективным при удалении жира по
сравнению с некоторыми другими средствами для мытья посуды,
представленными на российском рынке.
Выводы, содержащиеся в отчете, подготовленном ТОО "МПГ",
имеющем лицензию для работы в качестве Испытательного центра
товаров бытовой химии, о сравнении потребительских свойств
некоторых средств для мытья посуды, реализуемых на российском
рынке, среди которых представлен и "Блеск", свидетельствуют, что
моющая и обезжиривающая способность протестированных ТОО "МПГ"
средств ("Блеск" "Сияние", "Дикси" и др.), находится на одном
уровне. Выбор средства с большим или меньшим пенообразованием в
условиях опыта является субъективной оценкой потребителя и
напрямую не связан с объективными данными моющей и обезжиривающей
способности средств.
Отчет эффективности средств для мытья посуды "Сияние" и
"Блеск", подготовленный Региональным центром внедрения средств
бытового назначения по Центральной и Восточной Европе, также
свидетельствует о том, что эффективность средств для мытья посуды
"Сияние" и "Блеск" при мытье посуды является одинаковой.
Таким образом, на основании представленных доказательств
Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что
эффективность средства для мытья посуды "Блеск" находится на одном
уровне с некоторыми другими средствами для мытья посуды (например,
"Сияние"), поэтому используемое в рекламе жидкости для мытья
посуды "Блеск" утверждение, что "новый "Блеск"... лучше других
справляется с жиром даже в холодной воде" недостоверно и рекламу с
использованием данного утверждения следует рассматривать как
ненадлежащую.
Следует особо отметить, что реклама, с помощью которой
рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель)
умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламной информации,
признается заведомо ложной и не допускается.
Более того, использование в рекламе заведомо ложной информации
относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей
(исполнителей, продавцов), совершенное из корыстной
заинтересованности и причинившее значительный ущерб, преследуется
в уголовном порядке.
6. Неэтичная реклама
Использование в рекламе неэтичной текстовой, визуальной,
звуковой информации вызывает спонтанные эмоции потребителей,
поскольку нарушает общепринятые нормы гуманности и морали и
позволяет выделить рекламируемый товар особым образом. В
соответствии со ст.8 Федерального закона "О рекламе" неэтичная
реклама не допускается.
Объективно сосуществуют независимые индивидуальные системы
ценностей человека (внутренние идеалы добра и зла, должного,
справедливости и т.д.), границы которых существенно разнятся от
индивидуума к индивидууму, и совокупные системы ценностей,
носителями которых являются группы или общности людей, общество (в
узком или общечеловеческом смысле).
Эти системы взаимодействуют в зависимости от условий,
интересов и целей составляющих их элементов. Осознание и оценка
индивидуумом этого взаимодействия сугубо индивидуально, поэтому
совершенно очевидно, что "в отличие от права исполнение требований
морали санкционируется лишь формами духовного воздействия
(общественной оценки, одобрения или осуждения)" <1>.
--------------------------------
<1> Советский энциклопедический словарь, 3-е изд., М.: 1984 -
стр.1554.
В силу этого не следует смешивать понятие "неэтичность" и
требования к неэтичной рекламе, перечень которых, установленный
Федеральным законом "О рекламе", является исчерпывающим и не
подлежит расширительному толкованию.
При рассмотрении категории дел, связанных с проблемой
неэтичности рекламы, следует обращаться к мнению общественности и
заручаться ее поддержкой, например, обратиться с просьбой дать
экспертные заключения, разъяснения, данные социологических
исследований по интересующим вопросам к компетентным общественным
организациям, государственным учреждениям и пр. (например, к
органам саморегулирования рекламной деятельности, общественным
организациям в области здравоохранения, культуры, к
социологическим службам, к соответствующим подразделениям
университетов, институтов и т. д.). Коллективные обращения граждан
(особенно в случае их неоднократности) также можно рассматривать
как мнение общественности, хотя в последнем случае остается
открытым вопрос репрезентативности.
Глава III. РЕКЛАМА ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ТОВАРОВ И
ОТДЕЛЬНЫЕ СПОСОБЫ РЕКЛАМИРОВАНИЯ
1. Особенности рекламы в средствах массовой
информации, справочном обслуживании
и на почтовых отправлениях
Положениями Федерального закона "О рекламе" определены
различные количественные показатели ограничений по объему
(печатной площади, времени, размерам, месту размещения)
распространяемой рекламы в радио- и телепрограммах, периодических
печатных изданиях, а также в кино- и видеообслуживании, справочном
обслуживании.
Ряд таких положений не вызывает затруднений при решении
вопроса о том, как должны исчисляться или рассчитываться такие
показатели, что должно быть положено в основу расчетов или что
должно приниматься во внимание при этом.
Так, являются очевидными временные ограничения, установленные
ст.11 в отношении периода трансляции рекламы в радио- и
телепрограммах, и способы их контроля. В частности, не допускается
прерывать рекламой образовательные передачи более чем один раз в
течение 15 минут на период, не превышающий 45 секунд.
Следовательно, период рекламной паузы составляет 45 секунд,
интервал между рекламными паузами (частота их следования) должна
быть более 15 минут.
Вместе с тем, при использовании рекламы в виде наложений, в
том числе способом "бегущей строки", зачастую возникают вопросы
определения общего количества рекламы в телепрограммах.
При использовании рекламы в виде наложений, в том числе
способом "бегущей строки", размер такой рекламы должен
определяться в процентном отношении от общей площади кадра. В
случаях использования рекламы в виде наложений ("бегущей строки")
по верхней и нижней полосе кадра общая площадь наложений должна
исчисляться суммарно.
В соответствии с п.2 ст.11 Федерального закона "О рекламе"
размер рекламы в виде наложений не должен превышать семи процентов
от площади кадра. Поскольку фон "бегущей строки" - затемненная
часть экрана, на которой текст рекламы выходит в эфир, относится к
наложениям, при исчислении процента площади кадра, занимаемого
рекламой, указанный фон не должен превышать требуемые семь
процентов.
В соответствии с п.4 ст.11 Федерального закона "О рекламе" в
радио- и телепрограммах, не зарегистрированных в качестве
специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного
характера, реклама не должна превышать 25 процентов объема вещания
в течение суток. При этом в общий объем рекламы, размещаемой в
телепрограммах, включаются все способы рекламирования, в том числе
реклама способом "бегущей строки".
В случае распространения в телепрограмме рекламной информации
в виде нескольких одновременных наложений, в том числе способом
"бегущей строки", в общий объем (продолжительность) рекламы,
размещенной в рамках данной телепрограммы, включается фактическая
продолжительность одновременного распространения рекламных
сообщений (то есть засчитывается абсолютное время, в течение
которого распространяется реклама, независимо от количества
одновременных рекламных наложений в соответствующий период).
Примеры расчета:
1. На телеканале с 12 часов 00 минут до 12 часов 01 минуты
демонстрируется видеоролик рекламы жидкости для мытья посуды.
Одновременно с демонстрацией видеоролика (с 12 часов 00 минут до
12 часов 01 минуты) на этом же телеканале размещается реклама
шоколадных конфет способом "бегущей строки", которая длится 30
секунд. Суммарная продолжительность рекламы, включаемой в объем
вещания телеканала за этот промежуток времени, равна одной минуте.
2. На телеканале с 12 часов 00 минут до 12 часов 02 минут
демонстрируется реклама в виде наложения, а с 12 часов 01 минуты
до 12 часов 05 минут размещается реклама способом "бегущей
строки". Суммарная продолжительность рекламы, включаемой в объем
вещания телеканала за промежуток времени с 12 часов 00 минут до 12
часов 05 минут, составит 5 минут (две минуты "наложения" плюс
четыре минуты "бегущей строки" минус одна минута совместной
демонстрации рекламы - повторный счет).
В справочном обслуживании также имеются особенности размещения
рекламы. В частности, при запросе информации по телефону реклама
может предоставляться только после сообщения справки,
запрашиваемой абонентом.
Пример:
В качестве примера можно упомянуть приведение в соответствие с
указанной нормой рекламных сообщений службы времени "100". Теперь,
в результате принятия антимонопольным органом мер
административного воздействия в отношении АО "Московская городская
телефонная сеть", рекламная информация звучит только после
сообщения точного времени.
Федеральным законом "О рекламе" установлено, что
распространение рекламы на почтовых отправлениях осуществляется
только с разрешения федерального органа исполнительной власти, в
компетенцию которого входят вопросы почтовой связи. Порядок выдачи
разрешений и размер взимаемой за это платы определяются указанным
органом. При этом данная плата не должна превышать величину
расходов на проведение работ по выдаче разрешений на
распространение рекламы. Плата вносится в федеральный бюджет в
полном объеме.
При размещении рекламы на почтовых отправлениях следует
учитывать, что в соответствии с п.63 Правил оказания услуг
почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства
Российской Федерации от 26.09.2000 N 725, адрес адресата пишется в
правой нижней части почтового конверта, почтового пакета, почтовой
карточки или оболочки почтового отправления, а адрес отправителя -
в левом верхнем углу. Следовательно, размещение в левом верхнем
углу почтового конверта адреса отправителя является необходимым
условием соблюдения порядка оказания услуг почтовой связи.
Указание на конверте наименования юридического лица и его
почтового адреса не является рекламой в случаях, когда указанное
юридическое лицо является отправителем почтовой корреспонденции и,
соответственно, адрес юридического лица совпадает с адресом
отправителя.
Размещение иной информации о физическом или юридическом лице,
товарах, идеях и начинаниях, предназначенной для неопределенного
круга лиц и призванной формировать или поддерживать интерес к этим
физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям, и не
предусмотренной Правилами оказания услуг почтовой связи для
указания на почтовых отправлениях, является рекламой. Так,
изображение на почтовом конверте логотипа Компании является
рекламой указанного юридического лица, к распространению которой
предъявляются специальные требования.
2. Реклама алкогольных напитков, табака
и табачных изделий
Особый интерес вызывают специальные нормативные требования к
рекламе алкогольных напитков и табачных изделий.
В соответствии с п.2 ст.33 Федерального закона "О рекламе" с
1 января 1996 года реклама алкогольных напитков, табака и табачных
изделий в телепрограммах не допускается.
Пример:
В 1997 году на телеканале "Лира" в передаче "ЧГК"
распространялась спонсорская реклама коньяков "Багратион",
"Юбилейный", "Капитанский", "Россия".
Распространение рекламы алкогольных напитков в передаче "ЧГК"
на телеканале "Лира" осуществлялось посредством представления
ведущим указанной телепередачи различных марок коньяков,
демонстрации бутылок данных алкогольных напитков, их дегустации,
подробного описания достоинств той или иной марки коньяка, что
способствовало формированию и поддержанию интереса у потребителей
рекламы к данным алкогольным напиткам.
Из объяснений доверенного представителя телеканала "Лира"
следовало, что приведение рекламной информации о коньяках к
готовой для распространения в передаче "ЧГК" форме осуществлялось
на основании договора, заключенного между ООО "Телекомпания "ЧГК"
и производителем указанных алкогольных напитков.
Распространение спонсорской рекламы коньяков телевизионном
канале "Лира" осуществлялось на основании договора - лицензии,
заключенного между изготовителем передачи "ЧГК" Общественной
организацией международной ассоциации "ЧГК" и ЗАО "Лира".
Доверенный представитель телекомпании "Лира" не отрицал факта
распространения рекламы коньяков, однако заявил, что акция по
популяризации указанной алкогольной продукции была направлена на
информирование потребителей о качественной продукции российского
производителя.
Однако учитывая требования п.2 ст.33 Федерального закона
"О рекламе", запрещающей с 1 января 1996 года реклама алкогольных
напитков в телепрограммах, указанная реклама была признана
ненадлежащей.
С введением ряда запретов на рекламу алкогольных напитков,
табака и табачных изделий производители данной продукции начали
использовать завуалированные способы рекламирования своих товаров,
в том числе путем рекламы "торговых марок", товарных знаков,
"брэндов", известных ранее наименований алкогольных напитков и
табачных изделий. Распространялось мнение, что если на телевидении
нельзя рекламировать алкоголь и сигареты, то можно сделать рекламу
соответствующей марки. Однако это утверждение неверно ни с
правовой, ни с теоретической точки зрения. Так, согласно ст.1
Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках
обслуживания и наименовании мест происхождения товаров" товарный
знак является обозначением, способным отличать соответствующие
товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных
товаров и услуг других юридических или физических лиц. Таким
образом, исходя из законодательного определения, функциональное
назначение товарного знака - идентифицировать и отличать товары
(услуги) одного хозяйствующего субъекта от товаров (услуг) других
хозяйствующих субъектов. Поэтому представляется очевидным, что
использование товарного знака в рекламе (без указания конкретного
товара) будет формировать и поддерживать интерес потребителей ко
всем товарам, обозначенным данным товарным знаком, включая и
алкогольные напитки, табак и табачные изделия.
В качестве примера можно привести рассмотренное Президиумом
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело, связанное с
рекламой товарного знака "Довгань".
Пример:
Закрытое акционерное общество "Виктория" (далее ЗАО
"Виктория") обратилось в Арбитражный суд с иском о признании
недействительным решения антимонопольного органа. В соответствии с
этим решением акционерному обществу вынесено предписание о
прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о
рекламе. Как полагал антимонопольный орган, демонстрация в эфире
телеканалов рекламного ролика с изображением товарного знака
"Довгань" и звуковым текстом: "Торговая марка "Довгань".
Изготовлено в России" привлекала внимание потребителей и к
одноименным алкогольным напиткам. Высший Арбитражный суд
Российской Федерации поддержал указанную позицию антимонопольного
органа, исходя из следующего.
Согласно статье 2 Федерального закона "О рекламе" под рекламой
понимается распространяемая в любой форме, с помощью любых средств
информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и
начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для
неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать
интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и
начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.
Таким образом, для поддержания интереса к товару не
обязательна трансляция изображения самого товара, а достаточно
изображения различительных элементов, напоминающих о товаре,
которые ранее использовались при рекламе этого товара.
До 1 января 1996 года на телевидении рекламировалась водка
"Довгань" с изображением бутылки на фоне колосящихся хлебов, а
также мужского портрета в овале с воспроизведенными под ним
товарными знаком "Довгань" и прямым сообщением в телерекламе о
том, что речь идет именно о водке.
Материалами дела установлено, что никакой другой товар под
товарным знаком "Довгань" (кроме водки "Довгань") на упомянутых
телевизионных каналах до 1 января 1996 года не рекламировался.
После 1 января 1996 года в рекламных роликах сохранено
изображение основных элементов этикетки бутылки водки "Довгань"
(мужской портрет в овале и подпись под ним "Довгань").
Как следует из заключения патентного ведомства, используемый в
рекламных роликах товарный знак "Довгань" не является
самостоятельным объектом рекламирования, а выступает только одним
из элементов комбинированного обозначения, сходного до степени
смешения с этикеткой водки "Довгань". Указанное комбинированное
обозначение, помимо товарного знака "Довгань", включает в себя
следующий изобразительный элемент: размещенный в окружности
мужской портрет, не являющийся составной частью этого товарного
знака, и словесный элемент: "Довгань". При таких обстоятельствах
следует признать, что спорная реклама привлекает интерес
потребителей к алкогольному напитку - водке "Довгань".
Таким образом, реклама алкогольных напитков, которую размещало
ЗАО "Виктория" в период с 1 января по 31 мая 1996 года на
телеканалах, осуществлялась в форме демонстрации элементов
изобразительного и графического оформления этикетки алкогольного
напитка - водки "Довгань" и товарного знака, что являлось
нарушением пункта 2 статьи 33 Федерального закона "О рекламе".
Вместе с тем, использование в рекламе товарного знака,
зарегистрированного для обозначения различных товаров, включая и
алкогольные напитки, с обязательным указанием (демонстрацией)
конкретного товара, разрешенного к рекламированию в соответствии с
законодательством Российской Федерации, не противоречит пункту 2
статьи 33 Федерального закона "О рекламе".
Следует иметь в виду, что законодательство Российской
Федерации о рекламе не содержит ограничений в отношении рекламы
хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность, связанную с
производством и реализацией алкогольной или табачной продукции.
Подобная реклама (без ссылки на конкретную марку, сорт, цену и
т.п.) является рекламой услуг по производству или (и) реализации
указанной продукции. Одновременно необходимо добавить, что в
случае, если в наименовании хозяйствующего субъекта присутствуют
слова и словосочетания, прямо указывающие на продукцию, реклама
которой законодательством запрещена, то такая реклама может
содержать признаки нарушения законодательства Российской Федерации
о рекламе.
Пример:
В качестве примера можно привести рассмотренное Федеральным
антимонопольным органом дело о распространении на телевидении
рекламы "Кремлевская водка".
Являясь производителем алкогольной продукции, иностранная
компания "Феникс" в целях продвижения на российский рынок
ассортиментной группы водок "Кремлевская" (далее водка
"Кремлевская") осуществляло широкую рекламную кампанию данного
алкогольного напитка.
В 1995 году на телевидении распространялись рекламные ролики
водки "Кремлевская", в которых демонстрировался упомянутый
алкогольный напиток и его название.
В 1996 году в связи с запретом в телепрограммах рекламы
алкогольных напитков данные ролики были сняты с эфира, и
привлечение интереса российского потребителя к рассматриваемому
алкогольному напитку происходило путем распространения спонсорской
рекламы водки "Кремлевская". На телеканале "Лира" в передаче
"Просто" до февраля 1996 г., на канале "Русь" в передачах "Аллюр"
и "Секреты" распространялась спонсорская реклама водки
"Кремлевская" в виде бегущей строки "Кремлевская представляет..."
или "Кремлевская Де Люкс представляет...". На телеканале "Русь" в
передаче "Квадро" распространялась спонсорская рекламная
информация в виде бегущей строки "спонсор передачи ЗАО
"Кремлевская водка"".
Учитывая телевизионную рекламную кампанию водки "Кремлевская"
до 1996 года, а также то, что реклама данного алкогольного напитка
параллельно велась в печатных средствах массовой информации и на
транспорте, а в наружной рекламе по данным мониторингового
агентства водка "Кремлевская" являлась одним из лидеров, Комиссия
антимонопольного органа пришла к выводу, что распространяемая в
телепрограммах реклама поддерживает интерес потребителя к водке
"Кремлевская".
Кроме того, в рассматриваемой рекламной информации содержалось
прямое упоминание названия известной в России водки "Кремлевская
Де Люкс" и прямое упоминание товара "Кремлевская водка".
В интервью газете "Новый бизнес" директор по маркетингу
компании "Б.", являющейся российским дистрибьютером производителя
данной водки, подтвердил тот факт, что 30% выделенных на рекламу
средств расходуются на печатную и телерекламу водки марки
"Кремлевская".
Учитывая изложенное, Комиссия антимонопольного органа признала
указанную телевизионную рекламу рекламой алкогольных напитков и
приняла предусмотренные Федеральным законом "О рекламе" меры,
направленные на ее пресечение.
В связи с этим возникает еще один вопрос: можно ли считать
спонсорство телевизионной программы производителем (продавцом)
алкоголя и табака рекламой, если в эфире будут присутствовать
только заставки с именем (логотипом) данного производителя? В
соответствии с частью 2 статьи 19 Федерального закона "О рекламе"
спонсорский вклад признается платой за рекламу, а спонсор и
спонсируемый - соответственно, рекламодателем и
рекламораспространителем. Поэтому при телевизионной рекламе
спонсора, производящего алкогольные напитки и (или) табачные
изделия, необходимо соблюдать требования п.2 ст.33 Федерального
закона "О рекламе".
Пример:
Так, компания "СИТ" (производитель табачных изделий), в целях
продвижения своей продукции заключила договор с компанией "Век",
согласно которому компания "СИТ" является "эксклюзивным титульным
спонсором" Кубка России по футболу. В соответствии с договором
компании "СИТ" было предоставлено исключительное право включить
название "СИТ" или название какой-либо марки продуктов,
производимых указанной компанией, в официальное название Кубка
России по футболу, а также право использовать логотип Кубка в
связи с рекламой и продвижением продуктов. На основании указанного
договора в официальное название Кубка было включено название
"Магна Кубок России" и в эскиз официальной эмблемы Кубка России по
футболу были включены основные элементы оформления упаковки
продукта компании "СИТ" - сигарет "Магна" и название этого
продукта. Сигареты "Магна" выпускаются в России под товарным
знаком "Магна" (изображение которого содержится в качестве
элемента оформления на упаковке сигарет "Магна"),
зарегистрированном компанией "СИТ" в Роспатенте по классу 34
МКТУ - табак, курительные принадлежности, спички.
Представители компании "СИТ" на заседании Комиссии
антимонопольного органа подтвердили, что включение в название и
логотип Кубка России по футболу названия "Магна" имело целью его
рекламу для привлечения интереса потребителей рекламы к продукции
компания "СИТ".
Таким образом, компания "СИТ" использовала свое эксклюзивное
право на включение в название Кубка России по футболу и,
соответственно, в официальную эмблему Кубка название марки
табачных изделий компании "СИТ".
Утверждения о том, что телеканал "Лира" не производил
размещения рекламы непосредственно табачных изделий, а только
транслировал чемпионат Кубка России по футболу, носящий
официальное название "Магна Кубок России", не были приняты во
внимание. Телекомпания "Лира", являющаяся в соответствии с ч.7
ст.2 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространителем
(юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и
(или) распространение рекламной информации путем предоставления и
(или) использования имущества, в том числе технических средств
радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи,
эфирного времени и иными способами) несет, в соответствии с ч.3
ст.30 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение
законодательства Российской Федерации о рекламе в части,
касающейся времени, места и средств размещения рекламы.
Исходя из упомянутого законодательного определения рекламы,
реклама товара может осуществляться в любой форме, содержащей
информацию о товаре. Для поддержания интереса к товару
необязателен показ самого товара, а достаточно изображения
различительных элементов (в том числе товарного знака), которые
использовались при рекламе этого товара.
Реклама табачных изделий осуществлялась компанией "СИТ" в
форме демонстрации в рекламе официального логотипа "Магна" Кубок
России" по футболу, комбинированное обозначение которого являлось
сходным до степени смешения с товарным знаком "Магна" и
оформлением пачки сигарет "Магна" вследствие наличия тождественных
словесных элементов, графического сходства изображений и т.д.
Демонстрация указанного логотипа Кубка России по футболу была
расценена антимонопольным органом как реклама табачных изделий в
телепрограммах, запрещенная п.2 ст.33 Федерального закона
"О рекламе". Арбитражный суд, который рассматривал иск
телерадиокомпании о признании недействительным решения
антимонопольного органа, позицию антимонопольного органа поддержал
и в удовлетворении исковых требований отказал.
Федеральным законом "О рекламе" установлены также специальные
пространственные ограничения к местам размещения рекламы табачной
и алкогольной продукции и площади рекламных сообщений об этих
товарах.
В частности, в соответствии с п.1 ст.16 Федерального закона
"О рекламе" распространение рекламы табака и табачных изделий во
всех случаях должно сопровождаться предупреждением о вреде
курения. При этом само предупреждение (надпись о вреде курения)
должно занимать не менее пяти процентов рекламной площади
(пространства).
Федеральным законом "О рекламе" требования к содержанию
предупреждения о вреде курения не установлены. Рекламодатели по
своему усмотрению могут формулировать текст предупреждения,
использовать тот или иной шрифт, однако такое предупреждение о
вреде курения должно быть четким и ясным, хорошо различимым на
фоне рекламы, то есть должно быть именно предупреждением
(привлекать внимание потребителей).
Также, согласно абз.8 п.1 ст.16 Федерального закона
"О рекламе" реклама алкогольных напитков, табака и табачных
изделий, распространяемая любыми способами, не должна
распространяться в детских, учебных, медицинских, спортивных,
культурных организациях, а также ближе 100 метров от них.
Указанная норма устанавливает ограничение к местам размещения
рекламы алкогольной и табачной продукции, под каковыми следует
понимать здания, в которых находятся детские, учебные,
медицинские, спортивные или культурные учреждения, и прилегающую к
ним территорию, которая относится к соответствующей организации
или может быть идентифицирована как таковая.
К территории детских, учебных, медицинских, спортивных,
культурных организаций, как правило, относятся спортивные
площадки, школьные сады, места стоянок служебного транспорта около
перечисленных учреждений, а также иные огражденные участки
местности вокруг этих организаций. При решении вопроса о
принадлежности территории соответствующей организации следует
также руководствоваться градостроительными планами местности,
находящимися в органах местного самоуправления.
Таким образом, реклама табака и табачных изделий, а также иных
товаров, упомянутых в п.1 ст.16 Федерального закона "О рекламе",
не должна распространяться в радиусе 100 метров от детских,
учебных, медицинских, спортивных, культурных организаций, а при
наличии прилегающих территорий, соответственно в радиусе 100
метров от них.
Вместе с тем, Федеральным законом "О рекламе" не
конкретизируется перечень детских, учебных, медицинских,
спортивных, культурных организаций. В полном объеме совокупность
учреждений, организаций, связанных с выполнением определенных
общественных функций, и предприятий, производящих однородную
продукцию, конкретизирует Общесоюзный классификатор "Отрасли
народного хозяйства" (ОКОНХ), обеспечивающий группировку
предприятий, организаций, видов деятельности по отраслям,
отличающимся характером функций.
Федеральным законом "О рекламе" установлены требования как к
способам распространения рекламы алкогольных напитков, табака и
табачных изделий, так и к ее содержанию.
Так, реклама алкогольных напитков, табака и табачных изделий
не должна содержать информацию о положительных терапевтических
свойствах алкоголя, табака и табачных изделий и представлять их
высокое содержание в продукте как достоинство, содержать
демонстрацию процессов курения и потребления алкогольных напитков.
Кроме того Федеральным законом "О рекламе" установлено, что
реклама алкогольных напитков, табака и табачных изделий,
распространяемая любыми способами, не должна обращаться
непосредственно к несовершеннолетним, а также использовать образы
физических лиц в возрасте до 35 лет, высказывания или участие лиц,
пользующихся популярностью у несовершеннолетних и лиц в возрасте
до 21 года.
Данная норма Федерального закона имеет свою специфику,
выраженную в наличии субъективного критерия при установлении
наличия или отсутствия нарушения указанных положений, в частности
при квалификации нарушения нормы, устанавливающей запрет на
использование образов физических лиц в возрасте до 35 лет в
рекламе указанной категории товаров.
В действующем законодательстве отсутствует определение понятия
"образ".
Согласно Толковому словарю русского языка <1> под словом
"образ" понимается "вид, облик", "живое, наглядное представление о
ком- или о чем-либо".
-------------------------------
<1> Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского
языка: 80000 слов и фразеологических выражений. - 4-е изд.,
дополненное. М., 1997.
Под "образом" подразумевается результат отражения предметов и
явлений материального мира в сознании человека. Так, любой предмет
или явление окружающей действительности трансформируется в
человеческом сознании в образ и продолжает свое существование уже
только в виде образа.
Поэтому при квалификации нарушений, предусмотренных абз.4 п.1
ст.16 Федерального закона "О рекламе", в частности использования в
рекламе образов физических лиц в возрасте до 35 лет, необходимо
исходить из фактических обстоятельств конкретного дела. Решающее
значение имеют возраст физических лиц, участвующих в рекламе
(объективный критерий), а также то воздействие (впечатление),
которое оказывает (производит) реклама с использованием данных лиц
(субъективный критерий).
Пример:
Комиссия антимонопольного органа установила, что в
проводившейся ЗАО "Дымка" рекламной акции по продвижению товара
компании - сигарет "Оникс" принимала участие молодая девушка
Тарасова А.А., не достигшая возраста 35 лет. Молодая и симпатичная
девушка, одетая в униформу с логотипом "Оникс", предлагала
посетителям универмага приобрести сигареты марки "Оникс" и вручала
призы покупателям сигарет.
При проведении данной рекламной акции для посетителей
универмага и потребителей рекламной информации Тарасова А.А., не
достигшая возраста 35 лет, стала рекламным образом ЗАО "Дымка" -
неизвестной молодой и привлекательной девушкой, рекламирующей
сигареты "Оникс". Данный рекламный образ был сформирован в
сознании потребителей в силу наделения физического лица (до этого
момента не выделявшегося среди таких же посетителей универмага)
соответствующей атрибутикой - униформой и символикой "Оникс",
призами и совершения этим лицом действий, направленных на
формирование и поддержание интереса к товару - сигаретам "Оникс",
а также способствовавших его реализации.
В ходе рассмотрения дела Комиссия антимонопольного органа
исходила из того, что понятие "образ" подразумевает "вид, облик,
живое, наглядное представление о ком- или о чем-либо", то есть
результат отражения предметов и явлений материального мира в
сознании человека. В рассматриваемом случае в сознании
потребителей рекламы отразился образ именно Тарасовой А.А, которой
на момент проведения рекламной акции было 23 года.
Рекламная информация о товаре - сигаретах "Оникс", исходившая
от молодой девушки, имела несравнимо большее по силе и
эффективности воздействие на потребителей рекламной информации,
нежели наружная или иная реклама.
Между тем, в рекламе сигарет "Оникс", распространявшейся ЗАО
"Дымка", использовался образ физического лица, не достигшего 35
лет, что было квалифицировано Комиссией антимонопольного органа
как нарушение абз.4 п.1 ст.16 Федерального закона "О рекламе".
При решении вопроса о возложении ответственности за нарушение
законодательства о рекламе в части использования в рекламе
указанной продукции образов физических лиц в возрасте до 35 лет
необходимо установить, с каким субъектом рекламной деятельности
(рекламопроизводителем или рекламораспространителем) таким
физическим лицом, образ которого использован в рекламе, было
заключено трудовое или гражданское правовое соглашение.
В соответствии со ст.30 рекламопроизводитель несет
ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации
о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы.
Таким образом, найм работника для осуществления рекламы табачных
изделий или алкогольной продукции рекламопроизводителем является
одним из этапов подготовки рекламы к последующему распространению.
В соответствии со ст.30 рекламораспространитель несет
ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации
о рекламе в части, касающейся времени, места и средств размещения
рекламы. Таким образом, работодатель (рекламораспространитель)
избирает наемного работника, осуществляющего рекламу табачной или
алкогольной продукции, как способ распространения указанной
рекламы.
Если требование, подтвержденное документально, о возрасте
участвующих в указанной рекламе лиц исходит от рекламодателя, то
при вынесении решения о нарушении требований п.1 ст.16
Федерального закона "О рекламе" в части использования в рекламе
табачных изделий образов физических лиц в возрасте до 35 лет
рекламодателю выдается предписание об устранении ненадлежащей
рекламы.
Необходимо отметить, что законодательство Российской
Федерации, устанавливающее требования к рекламе алкогольной
продукции, не ограничивается Федеральным законом "О рекламе".
Нормы, регламентирующие порядок размещения и распространения
рекламы алкогольной продукции, содержатся также в ст.17
Федерального закона "О государственном регулировании производства
и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей
продукции".
Вместе с тем, нахождение нормы, устанавливающей требования
к рекламе алкогольной продукции в Федеральном законе
"О государственном регулировании производства и оборота этилового
спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", вызывает споры
по поводу отнесения ее к законодательству Российской Федерации о
рекламе.
Указанная норма входит в систему законодательства Российской
Федерации о рекламе и ее применение антимонопольными органами
является обоснованным.
При этом следует учитывать, что ст.3 Федерального закона
"О рекламе" определяет, что законодательство Российской Федерации
о рекламе состоит из настоящего закона и принятых в соответствии с
ним иных федеральных законов.
Согласно ст.3 Федерального закона "О государственном
регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной
и спиртосодержащей продукции" законодательство о государственном
регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной
и спиртосодержащей продукции состоит из настоящего Федерального
закона, иных федеральных законов и нормативных правовых актов
Российской Федерации, а также принимаемых в соответствии с ними
законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской
Федерации.
Следует особо подчеркнуть тот факт, что правовые нормы,
регулирующие общественные отношения в сфере производства,
размещения и распространения рекламы, и нормы, регулирующие
производство и оборот алкогольной продукции, составляют
самостоятельные сферы законодательства. Исходя из положений ст.3
Федерального закона "О рекламе" и ст.3 "О государственном
регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной
и спиртосодержащей продукции", существует система законодательства
Российской Федерации о рекламе и система законодательства о
государственном регулировании производства и оборота этилового
спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.
Статья 17 Федерального закона "О государственном регулировании
производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции"
не регулирует отношений по производству и обороту алкогольной
продукции, а регулирует отношения в области рекламы, а именно,
специальные отношения, возникающие в процессе распространения
рекламы алкогольной продукции, поскольку устанавливает ограничения
на рекламу определенного вида товара - алкогольной продукции,
имеет отсылки на Федеральный закон "О рекламе" и, следовательно,
входит составной частью в законодательство Российской Федерации о
рекламе.
Включение ст.17 Федерального закона "О государственном
регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной
и спиртосодержащей продукции" в систему законодательства
Российской Федерации о рекламе и возможность применения
антимонопольными органами мер административного воздействия,
предусмотренных Федеральным законом "О рекламе", за ее нарушения
подтверждается судебной практикой антимонопольных органов, в том
числе и постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации от 19.10.99 N 3331/99.
В соответствии с требованиями п.1 ст.17 Федерального закона
"О государственном регулировании производства и оборота этилового
спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" реклама
алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15
процентов объема готовой продукции допускается только в
организациях, осуществляющих деятельность по производству и
обороту алкогольной продукции с соблюдением требований,
предусмотренных законодательством Российской Федерации о рекламе,
а п.2 указанной статьи определяет, что при рекламе алкогольной
продукции с содержанием этилового спирта не более 15 процентов
объема готовой продукции должно использоваться не менее половины
рекламного времени (площади) для информации населения о вредных
последствиях употребления алкогольных напитков и способах
определения их фальсификации.
При этом ст.17 Федерального закона "О государственном
регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной
и спиртосодержащей продукции" не регулирует отношений по
производству и обороту алкогольной продукции, а регулирует
отношения в области рекламы, а именно, специальные отношения,
возникающие в процессе распространения рекламы алкогольной
продукции, поскольку устанавливает ограничения на рекламу
определенного вида товара - алкогольной продукции, имеет отсылки
на Федеральный закон "О рекламе" и, следовательно, входит
составной частью в законодательство Российской Федерации о
рекламе.
Установленные ст.17 Федерального закона "О государственном
регулировании производства и оборота этилового спирта и
алкогольной продукции" требования к рекламе алкогольной продукции
включают данную норму в круг правового воздействия на отношения в
сфере рекламной деятельности, механизм правового регулирования
которых установлен Федеральным законом "О рекламе", и обязывают
субъекта, осуществляющего размещение, производство или
распространение рекламы алкогольной продукции, соблюдать
требования Федерального закона "О рекламе" применительно к
отношениям, возникающим в процессе производства, размещения и
распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг Российской
Федерации (в данном случае на рынке алкогольной продукции).
Таким образом, при размещении и распространении рекламы
алкогольной продукции следует руководствоваться Федеральным
законом "О рекламе" и ст.17 Федерального закона "О государственном
регулировании производства и оборота этилового спирта и
алкогольной продукции", вводящей дополнительные ограничения на
рекламу алкогольной продукции на рынке конкретных товаров -
алкогольной продукции.
Из смысла п.1 ст.17 Закона следует, что реклама алкогольной
продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема
готовой продукции не должна распространяться в средствах массовой
информации, средствами наружной рекламы или иным способом, кроме
как в местах ее производства и оборота. Однако данная статья не
содержит нормы о полном запрете рекламы алкогольной продукции.
Местом распространения рекламы крепких спиртных напитков могут
быть только сами предприятия - производители этой продукции, а
также оптовые базы, предприятия розничной торговли, общественного
питания соответствующих хозяйствующих субъектов, их филиалы и
представительства при условии соблюдения требований Федерального
закона "О рекламе", в том числе п.1 ст.16 Закона "О рекламе". При
этом размещение рекламы крепкой алкогольной продукции должно
осуществляться в указанных организациях таким образом, чтобы не
оказывать воздействия на лиц, не находящихся на их территории.
Что касается конкретного содержания информации о вредных
последствиях употребления алкогольных напитков и способах
определения их фальсификации, являющейся обязательной для рекламы
алкогольной продукции с содержанием этилового спирта не более 15
процентов, то Федеральным законом "О государственном регулировании
производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции"
оно не определено. Следовательно, субъекты рекламной деятельности
вправе самостоятельно определять содержание указанной информации в
рекламе алкогольной продукции с содержанием этилового спирта не
более 15 процентов с учетом требований законодательства Российской
Федерации о рекламе, в том числе предусмотренные п.1 ст.16
Федерального закона "О рекламе".
3. Реклама оружия
Федеральный закон "О рекламе" регламентирует рекламу всех
видов оружия, вооружения и военной техники.
В частности, в соответствии с положениями п.3 ст.16
Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы
разрешенного гражданского оружия, в том числе охотничьего и
спортивного, допускается только в периодических печатных изданиях,
специализирующихся на распространении рекламы, а также в иных
периодических печатных изданиях, предназначенных для пользователей
разрешенного гражданского оружия, и в местах применения
охотничьего и спортивного оружия.
Основным местом применения охотничьего оружия в соответствии с
законодательством Российской Федерации являются охотничьи угодья.
В соответствии с п.3 Положения об охоте и охотничьих угодьях,
утвержденного постановлением Совета Министров СССР от 10.10.60
N 1548 (в редакции постановления Правительства Российской
Федерации от 03.05.94 N 436) охотничьими угодьями признаются все
земельные, лесные и водопокрытые площади, которые служат местом
обитания диких зверей и могут быть использованы для ведения
охотничьего хозяйства.
В соответствии с п.2 ст.6 Федерального закона "Об оружии" от
13.12.96 (ред. от 31.07.98) на территории Российской Федерации
запрещается использование вне спортивных объектов спортивного
огнестрельного оружия с нарезным стволом либо спортивного
пневматического оружия с дульной энергией свыше 7,5 Дж и калибра
более 4,5 мм, а также спортивного холодного клинкового и
метательного оружия. Следовательно, местом применения указанного
спортивного оружия являются лишь территории спортивных объектов.
Однако запрет на использование спортивного оружия, установленный
п.2 ст.6 Федерального закона "Об оружии", не распространяется на
спортивное гладкоствольное оружие и спортивное пневматическое
оружие с дульной энергией от 3 до 7,5 Дж.
Согласно письму МВД России от 21.10.98 N 12/3115 применение
спортивного и охотничьего оружия осуществляется на следующих
объектах:
1. Тиры, стрельбища, стрелково - стендовые комплексы
предприятий, занимающихся изготовлением данной категории оружия и
патронов к нему (в том числе предприятий, занимающихся испытанием
изделий на пулестойкость), юридических лиц с особыми уставными
задачами, спортивных организаций, организаций, ведущих охотничье
хозяйство, образовательных учреждений, организаций, занимающихся
оленеводством в районах Крайнего Севера и приравненных к ним
местностях, специализированных предприятий, ведущих охотничий или
морской промысел.
2. Места проведения разрешенных видов охоты - для охотничьего
и спортивного огнестрельного гладкоствольного длинноствольного
оружия, приобретенного в целях охоты.
4. Использование в рекламе образов несовершеннолетних
Особой правовой защитой при производстве, размещении и
распространении рекламы пользуются несовершеннолетние.
Конституция Российской Федерацией в п.1 ст.38 гарантирует
государственную защиту материнства и детства.
Конвенция о правах ребенка, ратифицированная Российской
Федерацией, устанавливает, что ребенок, ввиду его физической и
умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе,
включая надлежащую правовую защиту как до, так и после рождения.
В развитие этих положений законодательство Российской
Федерации устанавливает гарантии, связанные с материальной
поддержкой несовершеннолетних и родителей, имеющих детей,
предоставлением льготного социального обслуживания, медицинской
помощи, гарантированного образовательного стандарта и др.
При современной системе информационных коммуникаций, широком
внедрении электронных средств массовой информации большое внимание
уделяется содержанию информации, адресованной несовершеннолетним.
В особенности это относится к общедоступной рекламной информации.
С этой целью в законодательстве Российской Федерации
содержится комплекс норм, направленных на защиту физического и
психического здоровья несовершеннолетних и их нормальное развитие.
Так, ст.11 Федерального закона "О рекламе" не допускает
прерывать рекламой детские передачи в радио- и телепрограммах.
Кроме того, Федеральный закон "О рекламе" закрепляет в п.1
ст.20 три группы норм, направленных на защиту несовершеннолетних
от злоупотреблений их легковерностью и отсутствием опыта.
К первой группе следует отнести положения, направленные на
недопустимость размещения в рекламе информации, показывающей
несовершеннолетних в опасных местах и ситуациях, в том числе
связанных с использованием ядовитых веществ, включая товары
бытовой химии.
Во вторую группу входят нормы, не допускающие использование в
рекламе информации, способной сформировать у несовершеннолетних
негативные правила поведения в обществе и семье. К этой группе
относятся нормы, запрещающие дискредитировать в рекламе авторитет
родителей и воспитателей, преуменьшать необходимый уровень навыков
использования товара у несовершеннолетних, внушать непосредственно
несовершеннолетним, чтобы они убедили родителей или других лиц
приобрести рекламируемые товары.
В третью группу входят нормы, направленные на недопустимость
формирования у несовершеннолетних так называемого "вещизма" и
корыстных черт характера. Сюда относятся нормы, направленные на
недопустимость привлечения внимания несовершеннолетних к тому, что
обладание теми или иными товарами дает им какое-либо преимущество
над другими несовершеннолетними, а также создания у
несовершеннолетних нереального (искаженного) представления о
стоимости (цене) товара для несовершеннолетних.
Все указанные группы норм регламентируют содержание и
оформление информации при рекламе товаров, непосредственно
предназначенных для несовершеннолетних.
При этом, последовательно проводя принцип защиты физического и
психического здоровья детей, законодатель в п.2 ст.20 Федерального
закона "О рекламе" установил, что текстовое, визуальное или
звуковое использование образов несовершеннолетних в рекламе, не
относящейся непосредственно к товарам для несовершеннолетних, не
допускается.
Общеизвестно, что реклама оказывает воздействие на человека не
только при рациональном способе восприятия, но и при
эмоциональном. Реклама с использованием образов несовершеннолетних
основывается на эксплуатации человеческих инстинктов, важнейшим из
которых является инстинкт продолжения рода и защиты потомства, и
поэтому законодатель не допускает ненадлежащую эксплуатацию
инстинктов в целях стимулирования сбыта товаров.
Следует отметить, что норма ст.20 Федерального закона
"О рекламе", предусматривающая защиту несовершеннолетних при
производстве, размещении и распространении рекламы и не
допускающая использование их образов в рекламе товаров,
непосредственно для них не предназначенных, была выработана на
основе более чем векового зарубежного опыта и нашла свое отражение
в нормах международного права.
В частности, государства, присоединяясь к Конвенции о правах
ребенка, соглашаются с положениями ст.17 Конвенции, в соответствии
с которыми государства - участники указанной Конвенции признают
важную роль средств массовой информации и обеспечивают, чтобы
ребенок имел доступ к информации и материалам из различных
национальных и международных источников, особенно к информации и
материалам, направленным на содействие социальному, духовному и
моральному благополучию, а также здоровому физическому и
психическому развитию ребенка. С этой целью государства -
участники Конвенции поощряют разработку надлежащих принципов
защиты ребенка от информации и материалов, наносящих вред его
благополучию.
Статья 11 раздела III Европейской Конвенции о телевизионном
вещании без границ от 15.03.89 в целях защиты несовершеннолетних
устанавливает, что реклама, рассчитанная на детей, или реклама, в
которой задействованы дети, должна избегать всего, что может
нанести ущерб их интересам, и должна учитывать их особую
впечатлительность. Указанная Конвенция также запрещает прерывать
рекламой детские передачи.
Таким образом, установление повышенной правовой защиты
интересов несовершеннолетних при производстве, размещении и
распространении рекламы, провозглашаемое на международном уровне,
должно ориентировать на подобное регулирование все
присоединившиеся к Конвенции государства.
Россия как государство, имеющее намерение присоединиться к
Европейской конвенции о телевизионном вещании без границ и
установившее на конституционном уровне приоритет защиты интересов
несовершеннолетних, вполне обоснованно ввела дополнительные
гарантии защиты интересов детей при производстве, размещении и
распространении рекламы.
Согласно п.1 ст.54 Семейного кодекса Российской Федерации
ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет
(совершеннолетия). Гражданское законодательство признает лиц, не
достигших 18 лет, несовершеннолетними (ст.21 Гражданского кодекса
Российской Федерации). Таким образом, лицо (лица), не достигшее 18
лет, в соответствии с гражданским законодательством является
несовершеннолетним (несовершеннолетними), а в соответствии с
семейным законодательством - ребенком (детьми). Следовательно,
согласно российскому законодательству понятия "дети" и
"несовершеннолетние" являются идентичными: это лица, не достигшие
18 лет (совершеннолетия).
Пункт 2 ст.20 Федерального закона "О рекламе" в целях защиты
прав несовершеннолетних при производстве, размещении и
распространении рекламы устанавливает запрет на использование
образов несовершеннолетних в рекламе, не относящейся
непосредственно к товарам для несовершеннолетних. Использование
образов несовершеннолетних в рекламе товаров, непосредственно не
предназначенных для несовершеннолетних, способно сформировать у
них мнение о том, что он может использовать указанные товары
наравне со взрослыми, хотя зачастую в связи с отсутствием опыта и
необходимых жизненных знаний использование указанной категории
товаров способно создать для несовершеннолетнего опасную ситуацию
либо нанести вред его здоровью.
Федеральный закон "О рекламе" не содержит перечня товаров,
предназначенных непосредственно для несовершеннолетних. Указанные
перечни содержатся в иных нормативных правовых актах.
В соответствии с Таможенным тарифом Российской Федерации,
основанным на единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической
деятельности, при отнесении определенных видов товаров к детским
дается соответствующее указание - "для детей", "детские". Данной
номенклатурой предусмотрены следующие товары для детей: одежда
детская, книги детские, детское питание, игрушки и т.д.
Кроме того, перечень товаров для детей содержит п.2 Перечня
видов продукции и товаров, подлежащих гигиенической оценке,
утвержденного приказом Минздрава России N 217 от 20.07.98. Это
игры и игрушки, одежда (в том числе постельное белье), обувь,
книги и учебные пособия, мебель, коляски, ранцы и т.д.
Номенклатура производимых в Российской Федерации и ввозимых на
ее территорию товаров, безопасность которых подлежит подтверждению
с 01.09.92, утвержденная постановлением Правительства Российской
Федерации от 22.07.92 N 508, также предусматривает отдельно группу
товаров для детей.
Вместе с тем, ряд рекламодателей в целях продвижения
продукции, не предназначенной непосредственно для
несовершеннолетних, используют в рекламе детские образы в
нарушение Закона.
Пример:
Общество с ограниченной ответственностью "Элин Продактс"
(далее ООО "Элин Продактс") осуществляло рекламную кампанию по
продвижению на товарном рынке Российской Федерации своей
продукции - моющего средства "Блеск". ЗАО "Трио" по договору с ООО
"Элин Продактс" размещало рекламу моющего средства "Блеск" на
российских телевизионных каналах. Персонажами сюжетов рекламы
являлись дети.
Согласно п.2 ст.20 Федерального закона "О рекламе" текстовое,
визуальное или звуковое использование образов несовершеннолетних в
рекламе, не относящейся непосредственно к товарам для
несовершеннолетних, не допускается.
Согласно товарной номенклатуре внешнеэкономической
деятельности средству для мытья посуды "Блеск" присвоен код
340220900 - "моющие и чистящие средства, расфасованные для
розничной продажи". Данная позиция включена в группу товаров 3402
"Вещества поверхностно - активные органические (кроме мыла);
поверхностно - активные средства, моющие средства (включая
вспомогательные моющие средства) и средства чистящие, содержащие
или не содержащие мыло". Таким образом, из номенклатуры не
следует, что средство для мытья посуды "Блеск" отнесено к товарам
для детей.
В некоторых рекламных роликах средства для мытья посуды
"Блеск" использование образов малолетних являлось основной частью
сюжетной линии телевизионной рекламы. Так, два маленьких ребенка,
представляя себя журналистами, спрашивают у мамы о влиянии
средства "Блеск" на кожу рук. При этом мама утверждает, что данное
средство мягкое и безопасное. Как следует из гигиенического
сертификата, средство для мытья посуды "Блеск" малоопасно, однако
в больших концентрациях раздражает кожу и слизистую оболочку
глаза. Результаты испытания отдела токсиколого - гигиенических
исследований и экспертиз Центра государственного санитарно -
эпидемиологического надзора свидетельствуют о том, что "средство
для мытья посуды "Блеск" умеренно раздражает кожу (при повторных
нанесениях) и слизистую оболочку глаза (при однократном
нанесении) - 36% и 25% и не раздражает - 12%". В данном заключении
также содержатся рекомендации об устранении последствий попадания
средства для мытья посуды "Блеск" в глаза: необходимо промыть
глаза теплой водой.
При рассмотрении данного дела Комиссией антимонопольного
органа доверенные представители ООО "Элин Продактс" не смогли
мотивировать необходимость использования образов
несовершеннолетних в рекламе жидкости для мытья посуды.
Учитывая изложенное, данная реклама моющего средства "Блеск" с
использованием образов несовершеннолетних была признана Комиссией
антимонопольного органа ненадлежащей, поскольку в ней нарушены
требования п.2 ст.20 Федерального закона "О рекламе".
Глава IV. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
Федеральный закон "О рекламе" дифференцирует ответственность
субъектов рекламной деятельности (рекламодателя,
рекламопроизводителя и рекламораспространителя).
Так, рекламодатель несет ответственность за нарушение
законодательства Российской Федерации о рекламе в части содержания
информации, предоставляемой для создания рекламы, если не
доказано, что указанное нарушение произошло по вине
рекламопроизводителя или рекламораспространителя.
Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение
законодательства Российской Федерации о рекламе в части
оформления, производства, подготовки рекламы.
Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение
законодательства Российской Федерации о рекламе в части,
касающейся времени, места и средств размещения рекламы.
Контроль соблюдения законодательства Российской Федерации о
рекламе Законом возложен на федеральный антимонопольный орган (его
территориальные органы).
В целях предупреждения и пресечения ненадлежащей рекламы
антимонопольные органы обладают достаточным набором средств
административного воздействия на нарушителей рекламного
законодательства, куда входит возможность выдачи предписания о
прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о
рекламе, принятие решения об осуществлении контррекламы, а также
привлечение субъектов рекламной деятельности к административной
ответственности за ненадлежащую рекламу.
Согласно п.2 ст.31 Федерального закона "О рекламе"
ненадлежащая реклама, или отказ от контррекламы, или
непредоставление в установленный срок сведений по требованию
федерального антимонопольного органа (его территориального органа)
влекут административную ответственность в виде предупреждения или
штрафа в размере до 200 минимальных размеров оплаты труда,
установленных федеральным законом.
Статья 30 Федерального закона "О рекламе" предусматривает
раздельную ответственность субъектов рекламной деятельности
(рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя) за
нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе.
Определяя в ст.2 Закона основные понятия, законодатель
устанавливает, что рекламодателем, рекламораспространителем и
рекламопроизводителем может быть как физическое, так и юридическое
лицо.
Таким образом, к административной ответственности по п.2 ст.31
Федерального закона "О рекламе" может быть привлечен с учетом
требований ст.30 Закона рекламодатель, рекламопроизводитель или
рекламораспространитель, являющийся как юридическим, так и
физическим лицом.
Указанная позиция подтверждена и Президиумом Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации (см. п.1 Обзора практики
рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о
рекламе (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации N 37 от 25.12.98)).
При выявлении признаков нарушения законодательства Российской
Федерации о рекламе антимонопольный орган, в соответствии с
Порядком рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства
Российской Федерации о рекламе, возбуждает производство по делу.
Стадия рассмотрения дела по существу, согласно п.3.9 Порядка,
завершается вынесением решения, в котором излагаются
обстоятельства дела, установленные Комиссией, и выводы, к которым
приходит Комиссия в результате рассмотрения дела.
Если в процессе рассмотрения дела Комиссия антимонопольного
органа устанавливает факт (факты) ненадлежащей рекламы и
доказывает вину субъекта рекламной деятельности в соответствии с
требованиями ст.30 Федерального закона "О рекламе", то,
руководствуясь п.2 ст.31 Федерального закона "О рекламе",
антимонопольный орган вправе привлечь виновного субъекта к
ответственности в виде штрафа в размере до 200 минимальных
размеров оплаты труда, установленных федеральным законом, за
ненадлежащую рекламу.
Вывод о необходимости привлечения к ответственности за
ненадлежащую рекламу по п.2 ст.31 Федерального закона "О рекламе"
делается в резолютивной части решения. При этом необходимо
указывать размер штрафа, налагаемого на субъекта рекламной
деятельности.
На основании мотивированного решения, в котором содержится
вывод о наложении штрафа за ненадлежащую рекламу, субъекту
рекламной деятельности, вина которого Комиссией установлена,
выдается постановление о наложении штрафа за ненадлежащую рекламу.
В постановлении о наложении штрафа за ненадлежащую рекламу
должны быть указаны: дата его вынесения; список членов Комиссии,
рассмотревших вопрос о привлечении виновного субъекта рекламной
деятельности к ответственности за ненадлежащую рекламу; сведения о
лице, в отношении которого выносится постановление; выводы членов
Комиссии о размере штрафа.
Постановление о наложении штрафа состоит из вводной,
мотивировочной и резолютивной частей. В резолютивной части
постановления, помимо установления размера штрафа, должно
содержаться указание о порядке его уплаты.
При привлечении субъекта рекламной деятельности к
ответственности по пункту 2 ст.31 Федерального закона "О рекламе"
необходимо учитывать, что в соответствии со ст.38 КоАП РСФСР
административное взыскание может быть наложено не позднее двух
месяцев со дня совершения правонарушения, а при длящемся
правонарушении - не позднее двух месяцев со дня его обнаружения.
Следует иметь в виду, что наложение штрафа по п.2 ст.31
Федерального закона "О рекламе" не препятствует выдаче предписания
о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о
рекламе. В этом случае вывод Комиссии о необходимости выдачи
предписания также фиксируется в резолютивной части решения.
При решении вопроса о выдаче антимонопольным органом
предписания о прекращении нарушения законодательства Российской
Федерации о рекламе следует учитывать, что согласно постановлению
Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 83/99
от 24.08.99 в целях пресечения нарушения законодательства
Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган вправе выдать
предписание любому субъекту рекламной деятельности, способному
устранить выявленное нарушение.
Так, например, если ответственность за ненадлежащую рекламу
должен нести в соответствии со ст.30 Федерального закона
"О рекламе" рекламопроизводитель, а размещение ненадлежащей
рекламы на телеканалах инициировал рекламодатель, то
антимонопольный орган вправе направить рекламодателю предписание о
прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о
рекламе.
Заключение
В заключение следует отметить, что осуществление
антимонопольными органами государственного контроля соблюдения
участниками рекламного рынка законодательства Российской Федерации
о рекламе в целях защиты от недобросовестной конкуренции,
предотвращения и пресечения ненадлежащей рекламы, способной ввести
потребителей в заблуждение или нанести вред здоровью и имуществу
граждан, а также практика рассмотрения этой категории дел в
арбитражных судах создают необходимые предпосылки для формирования
цивилизованного рынка рекламы.
|
